zerb 11/2017, Einziehung des Erbscheins bei Erteilung du ... / Aus den Gründen

Die Beschwerde des Beteiligten zu 3), der für sich eine Stellung als gesetzlicher Miterbe in Anspruch nimmt, ist zulässig und führt unter Aufhebung des Feststellungsbeschlusses des Nachlassgerichts Höxter zur Verweisung des Erbscheinsverfahrens an das örtlich zuständige Amtsgericht Holzminden.

Nach dem im vorliegenden Verfahren aufgrund des vor dem 16.8.2015 eingetretenen Erbfalls noch maßgeblichen § 343 Abs. 1 FamFG aF ist das Amtsgericht für die Erteilung eines Erbscheins örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser zur Zeit des Erbfalls seinen Wohnsitz hatte.

Wohnsitz einer Person ist der Ort, an dem sich diese ständig niederlässt (§ 7 Abs. 1 BGB). Im vorliegenden Fall befand sich die Erblasserin spätestens seit Juni 2014 in einer in T (Amtsgerichtsbezirk Holzminden) gelegenen Seniorenresidenz. Dieser Aufenthalt war ersichtlich auch auf Dauer angelegt, da die bisherige Wohnung bereits zum Verkauf stand. Darauf, dass die Erblasserin noch in I gemeldet war, kommt es angesichts des bei ihrem Ableben fast ein Jahr andauernden Aufenthalt in T nicht an.

Für das vorliegende Verfahren bedarf es keiner Aufklärung, ob die Erblasserin im Zeitpunkt des Wechsels aus ihrer in I gelegenen Wohnung in die in T gelegene Seniorenresidenz noch geschäftsfähig war. Zwar setzt die Begründung eines Wohnsitzes einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willen voraus (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 343 Rn 40), der bei einem Geschäftsunfähigen nicht gegeben ist.

War die Erblasserin nicht mehr geschäftsfähig, so konnte der für den Aufgabenkreis Aufenthaltsbestimmung bestellte Betreuer – Beteiligter zu 1) – ihren Wohnsitz dort rechtswirksam begründen (vgl. Keidel/Zimmermann, aaO, Rn 41). War die Erblasserin in dem fraglichen Zeitpunkt noch geschäftsfähig, hat sie den ersichtlich mit ihrem Willen durchgeführten Wohnortwechsel selbst rechtswirksam vollzogen.

Örtlich zuständig für das Erbscheinsverfahren ist daher das Amtsgericht – Nachlassgericht – Holzminden und nicht das Nachlassgericht Höxter.

Der Senat ist auch nicht durch die Bestimmung des § 65 Abs. 4 FamFG an einer Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit des Nachlassgerichts gehindert. Diese Bestimmung ist vielmehr für den Bereich des Erbscheinsverfahrens einschränkend auszulegen, sodass die Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit des Nachlassgerichts auch noch in der Beschwerdeinstanz vorgenommen werden muss (OLG Frankfurt FamRZ 2014, 331; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 343 Rn 60; MüKo-FamFG/J. Mayer, 2. Aufl., § 343 Rn 56; Staudinger/Herzog, BGB, Neubearbeitung 2016, § 2361 Rn 25; Prütting/Helms/Fröhler, FamFG, 3. Aufl., § 343 Rn 127; aA Keidel/Sternal, aaO, § 65 Rn 17; Prütting/Helms/Abramenko, aaO, § 65 Rn 20).

Die einschränkende Auslegung des § 65 Abs. 4 FamFG ist aufgrund des allein auf streitige Verfahren zugeschnittenen Wortlauts möglich und aus den nachfolgend dargelegten Gründen auch zwingend geboten, da ansonsten die durch den Erbschein beabsichtigte Legitimationswirkung unterlaufen würde.

Unter der Geltung des FGG war es unstreitig, dass die örtliche Zuständigkeit von Amts wegen auch in den Rechtsmittelinstanzen zu prüfen war und die Aufhebung einer die örtliche Zuständigkeit fälschlicherweise annehmenden Entscheidung zur Folge hatte (Senat Rpfleger 1972, 102; BayObLG Rpfleger 1981, 112; OLG Frankfurt FamRZ 2002, 112). Ein von einem örtlich unzuständigen Nachlassgericht erteilter Erbschein war zwar nicht unwirksam, unterlag aber zwingend der Einziehung (OLG Frankfurt FamRZ 2002, 112).

Der dem § 513 Abs. 2 ZPO nachempfundene § 65 Abs. 4 FamFG ordnet nun an, dass eine Beschwerde nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine (örtliche) Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. In der Übernahme dieser auf ein streitiges, der Parteidisposition unterliegendes Verfahren zugeschnittenen Formulierung zeigt sich schon, dass der Gesetzgeber die vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verfahren nach dem FamFG nicht hinreichend ins Blickfeld genommen hat. In diesen Verfahren sind nämlich die entscheidungserheblichen Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln (§ 26 FamFG). Dieser Grundsatz gilt nach allgemeiner Meinung nicht nur für die erste Instanz, sondern auch für die Beschwerdeinstanz als zweite Tatsacheninstanz. Entscheidungserhebliche Tatsachen – und dazu gehört auch die örtliche Zuständigkeit des Nachlassgerichts – sind von Amts wegen zu überprüfen; es ist gerade nicht erforderlich, dass der Beschwerdeführer seine Beschwerde (auch) auf diesen Punkt stützt.

In dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Erbscheinsverfahren nach dem FamFG besteht auch eine dringende Notwendigkeit einer uneingeschränkten Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit durch die Rechtsmittelinstanz, da es dort anders als in ZPO-Verfahren eine Vorschrift über eine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr.1 ZPO) nicht gibt. Es besteht danach die Gefahr, dass zum einen ein seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht bejahendes Nachlassgericht einen Erbschein er...