Stehen das Stiftungsvermögen und dessen Erträge unter der Verwaltungsbefugnis eines Testamentsvollstreckers, stellt sich die Frage, ob der Stiftung überhaupt ausreichend Erträge zur Verfügung stehen, um die Stiftungszwecke zu verwirklichen. Die fehlende unmittelbare Verfügungsbefugnis über das Nachlassvermögen und dessen Erträge kann allein der Lebensfähigkeit einer Stiftung nicht entgegenstehen. Denn diese Situation ist vergleichbar mit der unstreitig zulässigen sog. "Einkommensstiftung", deren Zweckverwirklichung allein über laufende (einklagbare) Zuwendungen des Stifters oder Dritter ermöglicht wird.[57] Vor diesem Hintergrund müsste im Fall der Stiftung von Todes wegen die Lebensfähigkeit dann bejaht werden, wenn zumindest ein durchsetzbarer Anspruch der Stiftung auf die Ausschüttung der Erträge des Nachlasses seitens des Testamentsvollstreckers besteht.[58]
Ein Anspruch des Erben auf Herausgabe von Nachlassgegenständen gegen den Testamentsvollstrecker besteht gemäß § 2217 BGB, wenn die Nachlassgegenstände nicht mehr zur Erfüllung der Testamentsvollstreckeraufgaben benötigt werden. Als Nutzungen stellen die Erträge des Nachlasses ebenfalls Nachlassgegenstände dar. Da sich die Aufgabe der Dauerverwaltung auf den gesamten Nachlass bezieht, werden hiervon auch die Erträge erfasst. Mangels Erledigung der Aufgabe der Dauervollstreckung tritt der Fall, dass nach § 2217 BGB die Erträge zur Erfüllung der Aufgabe nicht mehr benötigt werden, also nie ein. Mehrheitlich wird daher vertreten, dass die Nutzungen des Nachlasses nicht nach § 2217 BGB, sondern gemäß dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung aus § 2216 Abs. 1 BGB herauszugeben sind.[59] Wie bereits erörtert, kann die Stiftung die zur Erfüllung des Stiftungszwecks erforderlichen Erträge hiernach herausverlangen, soweit nicht berechtigte Belange des Testamentsvollstreckers im Rahmen der Erfüllung des Erblasserwillens einen (zeitweisen) Rückbehalt begründen.[60] Gegebenenfalls besteht sogar die Möglichkeit, einen Entlassungsantrag nach § 2227 BGB zu stellen, sollte der Testamentsvollstrecker einem berechtigten Begehr der Stiftung auf Herausgabe der Erträge nicht nachkommen. Die Auskehr der Nachlasserträge zur hinreichenden Sicherung des Stiftungszwecks ist folglich gewährleistet und die Stiftung in ihrer Lebensfähigkeit gesichert.[61]
Allerdings haben konkrete Erblasseranordnungen an den Testamentsvollstrecker Vorrang.[62] Wenn beispielsweise ausdrücklich angeordnet ist, dass die Nachlasserträge thesauriert werden sollen, kann der Erbe deren Auskehr auch nicht über § 2216 BGB erreichen. Dann wäre die Lebensfähigkeit gefährdet und die Stiftung von Todes wegen schon nicht anerkennungsfähig, zumal die Lebensfähigkeit grundsätzlich im Gründungszeitpunkt vorhanden sein muss. Schließlich rechtfertigt sich die Personifikation der Stiftung allein durch die Bindung des Vermögens an den Stiftungszweck; ist die Zweckerfüllung der Stiftung nicht gesichert, ist die Lebensfähigkeit der Stiftung zu verneinen.[63]
Eine solche Anordnung des Erblassers stünde aber in direktem Widerspruch zur letztwillig verfügten Errichtung der Stiftung von Todes wegen. Dem Erblasserwillen kann daher nur dann Geltung verschafft werden, wenn der Widerspruch durch wohlwollende oder ergänzende Testamentsauslegung nach § 2084 BGB oder durch Umdeutung gemäß § 140 BGB aufgelöst werden kann.[64] In Betracht käme beispielsweise eine Umdeutung der Verfügungen dahingehend, dass die Stiftung als Nacherbin erst dann zur Entstehung zu bringen ist, wenn ein hinreichendes Vermögen durch Thesaurierung angesammelt worden ist.[65]
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