ZErb 10/2021, Anwendbarkeit des § 2352 S. 2 BGB auf eine ... / 2 Gründe

II.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht (§ 63 Abs. 1 FamFG) eingelegt worden. Auch ist die Beschwerdeführerin beschwerdeberechtigt nach § 59 Abs. 1 FamFG. Denn sie macht geltend, Erbin geworden zu sein, sodass die Erteilung des vom Beteiligten zu 5. beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses sie in ihren Rechten beeinträchtigen würde.

In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg. Das Nachlassgericht hat mit Recht die Tatsachen festgestellt, welche zur Begründung des Antrages auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlich sind. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung ist wirksam; eine Bindungswirkung der Berufung der Abkömmlinge des Sohnes des Erblassers zu Ersatzerben im Erbvertrag aus dem Jahre 1968 steht dem nicht entgegen.

Die Beschwerde verkennt, dass die Bindungswirkung des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB einen durch Erbvertrag als Dritten eingesetzten Erben nicht daran hindern kann, gemäß § 2352 S. 2 BGB auf die Zuwendung zu verzichten, dies nach S. 3 der Bestimmung in Verbindung mit § 2349 BGB auch mit Wirkung für seine eigenen Abkömmlinge. Im Umfang des Zuwendungsverzichts wird der überlebende Ehegatte frei von der Bindungswirkung (OLG Köln, FamRZ 1983, 837, 838; Staudinger/Schotten, BGB, Neubearbeitung 2016, § 2352 Rn 29).

Da der Erbfall nach dem Stichtag des 1.1.2010 eingetreten ist, steht der Anwendbarkeit des § 2352 S. 3 BGB gemäß Art. 229 § 23 Abs. 4 EGBGB nicht entgegen, dass der Erbvertrag zwischen dem Erblasser und seiner Ehefrau bereits im Jahre 1968 geschlossen worden war. Auf die in der Fundstelle MüKo/Wegerhoff, BGB, 8. Aufl. 2020, Rn 14 angesprochene Problematik, wie Fälle zu behandeln sind, in denen der Zuwendungsverzichtsvertrag vor dem Stichtag geschlossen wurde, kommt es im Streitfall nicht an, weil der Zuwendungsverzicht vom Sohn des Erblassers erst im Jahre 2019 erklärt wurde.

Nicht zu verkennen ist im vorliegenden Fall allerdings die Besonderheit, dass der im Erbvertrag als Alleinerbe bedachte Sohn des Erblassers in dem Zuwendungsverzichtsvertrag im Jahre 2019 auf diese Erbeinsetzung nicht in vollem Umfang verzichtet hat: Denn der Verzicht ist in Teil A. I. 1. beschränkt worden, nämlich "insoweit, als hierdurch die Wirksamkeit der von Herrn K. R. beabsichtigten Verfügungen von Todes wegen, nämlich der Neuregelung der Ersatzerbfolge für den Fall, dass Herr W. R.r vorverstirbt oder aus einem sonstigen Grund als Erbe wegfällt, sowie der Anordnung einer Nacherbfolge zu Lasten von Herrn W. R. und der Anordnung der Testamentsvollstreckung (sowohl in Form der Dauervollstreckung, als auch eine Abwicklungsvollstreckung und Nacherbenvollstreckung) verhindert werden würde." Damit hat der Sohn des Erblassers nicht auf die Zuwendung – also die Einsetzung zum Alleinerben – schlechthin verzichtet, sondern lediglich auf die Stellung als uneingeschränkter Vollerbe verzichtet und sich anstelle dessen mit einer Berufung lediglich zum Vorerben und der Anordnung einer Testamentsvollstreckung einverstanden erklärt. Ein derartiger teilweiser Zuwendungsverzicht, durch den es dem Erblasser eröffnet wird, den durch die Zuwendung Begünstigten durch die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft sowie einer Testamentsvollstreckung zu beschweren, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken (BGH NJW 1978, 1159; Staudinger/Schotten, BGB, Neubearbeitung 2016, § 2352 Rn 13 m.w.N.). Darauf beschränkt sich im vorliegenden Fall demnach auch die Erstreckungswirkung des § 2349 BGB zu Lasten der Abkömmlinge des Sohnes: Unwirksam ist der Zuwendungsverzicht des Sohnes des Erblassers insoweit, als er sich auf die Stellung seiner Abkömmlinge als Ersatzerben schlechthin bezieht. Denn im Rahmen der §§ 2349, 2352 BGB kann der Erbe auf die Zuwendung zu Lasten seiner Abkömmlinge nicht weitergehend verzichten, als er dies für seine eigene Person tut. Es ist unzulässig, die Wirkung des Verzichts auf die Erstreckungswirkung zu Lasten der Abkömmlinge zu beschränken (Staudinger/Schotten, BGB, Neubearbeitung 2016, § 2349 BGB Rn 6 m.w.N.). Da der Sohn des Erblassers nicht auf seine Berufung zum Erben als solche verzichtet hatte, führte die Erstreckungswirkung des Zuwendungsverzichts aus dem Jahre 2019 nach diesen Grundsätzen – lediglich – dazu, dass der Erblasser durch spätere letztwillige Verfügung wie diesen selbst auch die Abkömmlinge seines Sohnes mit der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft sowie einer Testamentsvollstreckung beschweren konnte, nicht aber ihnen die im Erbvertrag bindend eingeräumte Stellung als Ersatzerben schlechthin entziehen konnte.

Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist dieser vom Sohn des Erblassers erklärte beschränkte Zuwendungsverzicht in Ansehung der Erstreckungswirkung auch nicht unwirksam wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB. Denn in dem Umfang, in welchem der eingesetzte Erbe für sich selbst verzichtet, begegnet die entsprechende Erstreckungswirkung grundsätzlich keinen Bedenken. Ein Ausnahmefall mag – was indes hier offenbleiben kann – dann gegeben sein, wenn ein todkran...