zerb 10/2016, Zur Unionsrechtswidrigkeit des § 2 Abs. 3 ... / Aus den Gründen

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Vorbemerkungen

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Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seiner Frage wissen möchte, ob die Art. 63 AEUV und 65 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach bei Schenkungen unter Gebietsfremden die Steuer in Ermangelung eines spezifischen Antrags des Erwerbers unter Anwendung eines niedrigeren Steuerfreibetrags berechnet wird, auf Antrag des Erwerbers hingegen unter Anwendung des höheren Freibetrags, der für Schenkungen unter Beteiligung zumindest eines Gebietsansässigen gilt, wobei die Wahrnehmung dieser Option durch den gebietsfremden Erwerber bewirkt, dass für die Berechnung der Steuer auf die betreffende Schenkung alle Schenkungen, die dieser Schenkungsempfänger in den zehn Jahren vor und den zehn Jahren nach der Schenkung von derselben Person erhalten hat, zusammengerechnet werden.

Zum Vorliegen einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs:

Nach ständiger Rechtsprechung verbietet Art. 63 Abs. 1 AEUV ganz allgemein Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten (vgl. Urt. v. 17.9.2015, F. E. Familienprivatstiftung Eisenstadt, C-589/13, EU:C:2015:612, Rn 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall steht fest, dass die im Ausgangsverfahren fragliche Schenkung ein unter Art. 63 Abs. 1 AEUV fallender Vorgang ist.

Zur Frage, ob die betreffende Regelung eine Beschränkung im Sinne von Art. 63 Abs. 1 AEUV ist, ist darauf hinzuweisen, dass nationale Bestimmungen zur Festlegung des Werts einer Immobilie für die Zwecke der Berechnung des Steuerbetrags, der bei einem Erwerb durch Schenkung anfällt, nicht nur vom Kauf von in dem betreffenden Mitgliedstaat belegenen Immobilien abhalten, sondern auch eine Wertminderung der Schenkung desjenigen bewirken können, der in einem anderen Mitgliedstaat als dem ansässig ist, in dem sich die Immobilien befinden (vgl. Urt. v. 22.4.2010, Mattner, C-510/08, EU:C:2010:216, Rn 25).

Im vorliegenden Fall geht aus dem Vorabentscheidungsersuchen zum einen hervor, dass der durch den Erlass von § 2 Abs. 3 ErbStG eingeführte Besteuerungsmechanismus, der dem Empfänger einer Schenkung unter Gebietsfremden ermöglicht, in den Genuss des für Schenkungen unter Beteiligung zumindest eines Gebietsansässigen vorgesehenen höheren Freibetrags zu gelangen, fakultativ anwendbar ist, und zum anderen, dass die Wahrnehmung dieser Option durch den gebietsfremden Erwerber bewirkt, dass für die Berechnung der Steuer auf die betreffende Schenkung alle Schenkungen, die der Schenkungsempfänger in den zehn Jahren vor und den zehn Jahren nach der Schenkung von derselben Person erhalten hat, zusammengerechnet werden, während bei Schenkungen unter Beteiligung zumindest eines Gebietsansässigen nur die Schenkungen eines Zeitraums von zehn Jahren zusammengerechnet werden.

Hinsichtlich der fakultativen Natur dieses Besteuerungsmechanismus ist zu unterstreichen, dass – selbst wenn der Mechanismus mit dem Unionsrecht vereinbar wäre – nach ständiger Rechtsprechung eine die Verkehrsfreiheiten beschränkende nationale Regelung auch dann mit dem Unionsrecht unvereinbar sein kann, wenn ihre Anwendung fakultativ ist. Das Bestehen einer Wahlmöglichkeit, die unter Umständen zur Vereinbarkeit einer Situation mit dem Unionsrecht führen könnte, kann für sich allein nicht die Rechtswidrigkeit eines Systems wie des hier fraglichen heilen, das nach wie vor einen mit dem Unionsrecht unvereinbaren Besteuerungsmechanismus enthält. Dies gilt erst recht, wenn wie im vorliegenden Fall der mit dem Unionsrecht unvereinbare Mechanismus derjenige ist, der automatisch angewandt wird, wenn der Steuerpflichtige keine Wahl getroffen hat (vgl. idS Urt. v. 28.2.2013, Beker, C-168/11, EU:C:2013:117, Rn 62 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Um dem vorlegenden Gericht im Rahmen der vorliegenden Rechtssache eine sachdienliche Antwort zu geben, ist zu prüfen, ob ein Besteuerungsmechanismus wie der durch den Erlass von § 2 Abs. 3 ErbStG eingeführte mit den Bestimmungen des AEU-Vertrags über den freien Kapitalverkehr vereinbar ist.

Was die Länge des Zeitraums betrifft, der der Zusammenrechnung von Schenkungen bei Anwendung des höheren Freibetrags zugrunde gelegt wird, entspricht zwar der auf Antrag der Erwerber angewandte höhere Freibetrag für Schenkungen unter Gebietsfremden dem für Schenkungen unter Beteiligung zumindest eines Gebietsansässigen, doch unterscheiden sich die der Zusammenrechnung der Schenkungen zugrunde gelegten Zeiträume, je nachdem, ob es sich um Schenkungen der erstgenannten oder der zweitgenannten Kategorie handelt.

Ist dies der Fall, was zu bestätigen Sache des vorlegenden Gerichts ist, kann die Vereinbarkeit eines Mechanismus wie des in § 2 Abs. 3 ErbStG vorgesehenen insoweit, als danach für alle Erwerbe eines Gebietsfremden die unbeschränkte Steuerpflicht gilt, dahingestellt bleiben. Festzustellen ist, dass der Umstand, dass die Zusammenrechnung bei Schenkungen unter Gebietsfremden einen längeren Zeitraum erfasst al...