In entsprechender Anwendung von § 7 FGG hat schon das Reichsgericht eine beim unzuständigen Nachlassgericht eingereichte Ausschlagung dann als wirksam und fristwahrend angesehen, wenn sich das entgegennehmende Gericht als Nachlassgericht betätigt hat oder die Erklärung entgegengenommen hat, ohne seine örtliche Unzuständigkeit festzustellen und die Ausschlagung weiterzuleiten oder zurückzuweisen.[16] In einem solchen Fall können dem Ausschlagenden die Folgen eines gerichtlichen Zuständigkeitsirrtums nicht aufgebürdet werden.[17] Umstritten ist aber die Fallgestaltung, wenn das Gericht seine Unzuständigkeit erkennt, nachdem es die Ausschlagungserklärung entgegengenommen hatte. Bleibt es untätig, ist die Erklärung nach mittlerweile hM wirksam.[18] Leitet das Gericht die Ausschlagungserklärung innerhalb der Ausschlagungsfrist an das zuständige Nachlassgericht weiter, so ist nach überwiegender Ansicht die Ausschlagung ebenfalls fristgerecht erklärt, selbst wenn sie dort erst nach Fristablauf zugeht,[19] während die Gegenmeinung für den rechtzeitigen Zugang der Ausschlagung stets auf den Zugang beim zuständigen Gericht abstellt.[20]

Gibt das Gericht die Ausschlagungserklärung allerdings an den Erklärenden zurück, soll diese unwirksam sein und muss innerhalb der Frist nachgeholt werden.[21] Um einer willkürlichen Behandlung, die ganz erhebliche Rechtsnachteile mit sich bringen kann, zu begegnen, wird im Schrifttum eine Pflicht des Gerichts zur fristwahrenden Weiterleitung an das zuständige Nachlassgericht zum Teil generell,[22] zum Teil nur bei drohendem Fristablauf gefordert.[23] Etwaigen Missbräuchen könne dadurch begegnet werden, dass die Ausschlagungserklärung dann unwirksam ist, wenn diese bewusst an ein offensichtlich unzuständiges Gericht übermittelt wird.[24]

[16] RGZ 71, 380, 382 ff; vgl. auch BGHZ 36, 197, 200 = NJW 1962, 491; BGH Rpfleger 1977, 406 = FamRZ 1977, 786.
[17] Die hM folgt daher der Rechtsprechung des RG, vgl. BGH Rpfleger 1977, 406 = FamRZ 1977, 786; BayObLGZ 1952, 291, 295; BayObLGZ 1994, 40, 50 = NJW-RR 1994, 967, 969; Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 6 IV 4 b); Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit I, § 7 IV 2 c); Brehm, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Rn 134; Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. Aufl. 1983, § 13 I 2 b); Keidel/W. Zimmermann, FGG, 15. Aufl. 2003, § 7 Rn 7; Müther, in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 7 Rn 6; MüKo-BGB/Leipold, 4. Aufl. 2004, § 1945 Rn 8; AnwK-BGB/Ivo, 2. Aufl. 2007, § 1945 BGB Rn 17; Staudinger/Otte, Bearbeitung 2000, § 1945 BGB Rn 17; aA Jansen, FGG, 2. Aufl. 1969, § 7 Rn 4; Schlegelberger, FGG, 6. Aufl. 1956, § 7 Rn 16.
[18] Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 6 IV 4 b); Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit I, § 7 IV 2 d); Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. Aufl. 1983, § 13 I 2 c); Keidel/W. Zimmermann, FGG, 15. Aufl. 2003, § 7 Rn 5; AnwK-BGB/Ivo, 2. Aufl. 2007, § 1945 BGB Rn 17; aA Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl. 2006, § 7 Rn 3; Müther, in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 7 Rn 7.
[19] Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 6 IV 4 b); Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit I, § 7 IV 2 b); Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. Aufl. 1983, § 13 I 2 a); Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl. 2006, § 7 Rn 3; Keidel/W. Zimmermann, FGG, 15. Aufl. 2003, § 7 Rn 6.
[20] Jansen, FGG, 2. Aufl. 1969, § 7 Rn 4; Müther, in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 7 Rn 7.
[21] Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 6 IV 4 b); Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit I, § 7 IV 2 d) Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. Aufl. 1983, § 13 I 2 a); Müther, in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 7 Rn 7; Keidel/W. Zimmermann, FGG, 15. Aufl. 2003, § 7 Rn 4; AnwK-BGB/Ivo, 2. Aufl. 2007, § 1945 BGB Rn 17; Gothe, MittRhNotK 1998, 193, 198; aA Staudinger/Otte, Bearbeitung 2000, § 1945 BGB Rn 17: keine nachträgliche Rückgabe mehr möglich, Ausschlagung ist wirksam.
[22] Brehm, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Rn 135; MüKo-BGB/Leipold, 4. Aufl. 2004, § 1945 Rn 8; aA Müther, in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 7 Rn 7: keine Pflicht zur Weiterleitung.
[23] Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 6 IV 4 b); Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit I, § 7 IV 2 d); Keidel/W. Zimmermann, FGG, 15. Aufl. 2003, § 7 Rn 4.
[24] MüKo-BGB/Leipold, 4. Aufl. 2004, § 1945 Rn 8.

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