ZErb 08/2013, Finanzierung des Nachlassinsolvenzverfahrens durch Anfechtung der Auszahlung der Testamentsvollstreckervergütung?

Auch für das Nachlassinsolvenzverfahren nach den §§ 315 ff InsO gilt, dass die Eröffnung des Verfahrens gem. § 26 Abs. 1 S. 1 InsO mangels Masse abzulehnen ist, wenn das Vermögen des Schuldners, d. h. im Falle des Nachlassinsolvenzverfahrens der Nachlass, voraussichtlich nicht zur Deckung der Verfahrenskosten ausreicht. In diesem Kontext steht der Beschluss des AG Göttingen vom 30.11.2012 – Az 74 IN 153/12, wobei es neben der Frage, ob ein anfechtungsrechtlicher Rückgewähranspruch bei der Ermittlung der voraussichtlichen Insolvenzmasse auch dann zu berücksichtigen ist, wenn eine auch nur teilweise Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht zu erwarten ist, zudem die Besonderheiten des Vergütungsanspruchs des Testamentsvollstreckers und seine Behandlung im Rahmen des Nachlassinsolvenzverfahrens zu berücksichtigen galt.

1. In seinem Beschluss vom 30.11.2012 befasst sich das AG Göttingen mit der Frage, ob ein Nachlassinsolvenzverfahren auch dann zu eröffnen ist, wenn sich eine kostendeckende Masse iSd § 26 Abs. 1 S. 1 InsO lediglich unter Berücksichtigung des – im Falle der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens – aus dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff InsO gegen den Testamentsvollstrecker gerichteten Rückgewähranspruchs hinsichtlich der ihm bereits ausgezahlten Vergütung ergibt und dabei – allerdings – bereits feststeht, dass die nach Abzug der Verfahrenskosten verbleibende Insolvenzmasse vollständig zur Begleichung des gem. § 324 Abs. 1 Nr. 6 InsO als Masseverbindlichkeit anzusehenden Vergütungsanspruchs des Testamentsvollstreckers benötigt würde, die als Insolvenzgläubiger iSd § 38 InsO einzustufenden Nachlassgläubiger mithin auch bei Realisierung des Rückgewähranspruchs keine auch nur teilweise Befriedigung erwarten könnten.

2. Das Gericht verneint die vorstehende Frage. Da bereits feststehe, dass die nach Abzug der Verfahrenskosten verbleibende Insolvenzmasse vollständig zur Befriedigung des Vergütungsanspruchs des Testamentsvollstreckers benötigt würde, es indes nicht Ziel einer Insolvenzanfechtung sein könne, ein Insolvenzverfahren "zu finanzieren", das zu keiner auch nur teilweisen Befriedigung der Insolvenzgläubiger iSd § 38 InsO führe, sei der entsprechende Rückgewähranspruch jedenfalls im Eröffnungsverfahren nicht zu berücksichtigen und daher die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens mangels Masse abzulehnen. Legt man das vom Gericht im Einzelnen dargelegte Zahlenwerk zugrunde, so erscheint diese Auffassung grundsätzlich durchaus zutreffend, dies zumal, als nach den Gründen des Beschlusses keine weiteren Massegläubiger existierten. Da er in solchen Fällen durch die Dürftigkeitseinrede gem. § 1990 Abs. 1 S. 1 BGB vor einer unbeschränkten Haftung mit seinem Privatvermögen geschützt wird und in diesem Rahmen dem die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens mangels Masse ablehnenden Beschluss bei der Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen der Dürftigkeitseinrede Bindungswirkung zukommt (vgl. BGH NJW-RR 1989, 1226, 1227; Staudinger-Marotzke, BGB, Neubearbeitung 2010, § 1990 Rn 6), ist auch kein berechtigtes Interesse des Erben ersichtlich, das in einem solchen Fall gleichwohl eine Verfahrenseröffnung gebieten würde.

3. Angesichts der Besonderheiten, die sich daraus ergeben, dass der Vergütungsanspruch des Testamentsvollstreckers einerseits weitestgehend der Ausgestaltung durch den Erblasser unterliegt, er andererseits – aber – im Nachlassinsolvenzverfahren zwecks Berücksichtigung der berechtigten Interessen der (weiteren) Nachlassgläubiger eine besondere Behandlung erfährt, hätte es in diesem Zusammenhang zur Feststellung, ob die nach Abzug der Verfahrenskosten verbleibende Insolvenzmasse tatsächlich vollständig zur Begleichung des Vergütungsanspruchs des Testamentsvollstreckers herangezogen hätte werden müssen, mE allerdings einer näheren Auseinandersetzung mit der Frage bedurft, ob bzw. in welcher Höhe die Vergütung des Testamentsvollstreckers als angemessen anzusehen ist.

a) Der Vergütungsanspruch des Testamentsvollstreckers ist in § 2221 BGB normiert. Nach dieser Vorschrift kann der Testamentsvollstrecker für die Führung seines Amtes eine angemessene Vergütung verlangen, sofern nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat. Angesichts des in dieser Regelung zum Ausdruck kommenden Vorrangs des Erblasserwillens besteht Einigkeit, dass sich nicht nur das "Ob der Vergütung", sondern auch die Höhe des Vergütungsanspruchs primär nach dem Willen des Erblassers richtet (vgl. BayObLG RPfleger 1980, 152, 153; Staudinger-Reimann, BGB, Neubearbeitung 2012, § 2221 Rn 21; MüKo-Zimmermann, BGB, 5. Auflage 2010, § 2221 Rn 4; Palandt-Weidlich, BGB, 72. Auflage 2013, § 2221 Rn 1; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Auflage 2001, § 31 VII 3; Zimmermann ZEV 2001, 334), wobei die vom Erblasser vorgenommene Ausgestaltung der Vergütung im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen zu erfolgen hat (vgl. BayObLG RPfleger 1980, 152, 153; Staudinger-Reimann, aaO, § 2221 Rn 25; MüKo-Zimmermann, aaO...