Bestehen hingegen nicht aufklärbare technische Probleme, zu denen auch eine starke Übertragungsverzögerung oder ein Ausfall der Bild- oder Tonübertragung zählen kann, muss über eine Vertagung nachgedacht werden, die im Zweifel dann auch geboten sein wird.[29] § 128a Abs. 1 S. 2 ZPO ist eindeutig: .zeitgleich in Bild und Ton.. Nur die wechselseitige visuelle und akustische Wahrnehmbarkeit gewährleistet eine der herkömmlichen mündlichen Verhandlung adäquate Verhandlungssituation.[30] Eine reine Telefonkonferenz mit ausschließlicher Tonübertragung zwischen Gericht und den Verfahrensbeteiligten bzw. ihren Vertretern ist als Verhandlungsersatz von vornherein unzulässig.[31] Dennoch kann es Fälle geben, in denen über praktische Abhilfe nachzudenken ist.
Erfahrungsgemäß fällt bei der Videokonferenztechnik häufiger das Bild aus als der Ton, was mit der insoweit erforderlichen Datenmenge zusammenhängen dürfte. Nach Vorstehendem können die Prozessparteien nicht einvernehmlich auf das Bild verzichten. Mit Blick auf § 295 ZPO im Ergebnis dann aber doch: Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die aufgrund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. Nach § 295 Abs. 2 ZPO gilt Abweichendes für zwingende Vorschriften, zu denen § 128a Abs. 1 S. 2 ZPO aber nicht zählt, zumal § 128 Abs. 2 ZPO es den Parteien sogar ermöglicht, ein ausschließlich schriftliches Verfahren ohne jede Öffentlichkeit zu wählen.[32] Das ausdrückliche Einverständnis aller Beteiligten schafft mithin Rechtssicherheit. Ist hingegen ein Beteiligter (inkl. Des Gerichts) nicht einverstanden und trifft ihn auch kein Verschulden an der Störung (vgl. zuvor),[33] ist die Sache angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes und auch der psychologischen Faktoren, die mit einer fehlenden oder eingeschränkten visuellen Übertragung verbunden sind,[34] zu vertagen. Das Wort "ausdrücklich" wurde vorstehend bewusst betont. Zwar ist eine Partei mit der Rüge eines Verfahrensmangels ausgeschlossen, wenn sie auf die Befolgung der Verfahrensvorschrift wirksam verzichtet hat, und richtig ist auch,’dass der Verzicht auch durch schlüssige Handlung erklärt werden kann.[35] Wann dies im Einzelfall angenommen werden kann, lässt sich indes nicht pauschal beantworten. Gem. § 295 ZPO kann eine Rüge grundsätzlich noch bis zum Ende der nächsten mündlichen Verhandlung erfolgen. Kritisch besprochen wurde daher eine Entscheidung des Hessischen FG, das in Abweichung von § 295 ZPO wohl eine unverzügliche Rüge verlangt.[36] Um entsprechende Fragen nicht aufkommen zu lassen, sollte das Einverständnis ausdrücklich abgefragt und protokolliert werden.
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