ZErb 06/2011, Nachweis der unterbliebenen Geltendmachung ... / Aus den Gründen

Die Beschwerde ist nach den §§ 71 ff GBO zulässig, soweit die Beteiligten die Aufhebung der Zwischenverfügung vom 17.12.2010 begehren. Der weitergehende Antrag, das Grundbuchamt zur Durchführung der Grundbuchberichtigung anzuweisen, ist dagegen bereits unzulässig, weil der Senat im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht abschließend über den Eintragungsantrag zu entscheiden hat.

Die Beschwerde ist im zulässigen Umfang teilweise begründet und führt zu einer Abänderung bzw. Ergänzung der angefochtenen Zwischenverfügung, weil außer dem vom Grundbuchamt geforderten Erbschein auch die Vorlage eidesstattlicher Versicherungen der Beteiligten als Mittel zur Behebung des Eintragungshindernisses in Betracht kommt.

Für die beantragte Grundbuchberichtigung (§ 22 GBO) ist der Nachweis der Erbfolge nach dem am 24.6.2010 verstorbenen S in der Form des § 35 Abs. 1 GBO erforderlich.

Nach dieser Vorschrift ist der Nachweis der Erbfolge grundsätzlich durch einen Erbschein zu führen (§ 35 Abs. 1 S. 1 GBO). Beruht jedoch die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt es gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GBO in der Regel, wenn anstelle des Erbscheins die Verfügung und die Niederschrift über die Eröffnung der Verfügung vorgelegt werden. Dabei reicht in formaler Hinsicht die Vorlage beglaubigter Abschriften aus (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 35 Rn 45; Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rn 786; Schaub in Bauer/von Oefele, GBO, 2. Aufl., § 35 Rn 121; Herrmann in Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 6. Aufl., § 35 GBO, Rn 68). Liegt – wie hier – außer einer öffentlichen Verfügung von Todes wegen auch ein privatschriftliches Testament vor, so genügt es, wenn die Erbfolge jedenfalls auch auf der öffentlichen Verfügung von Todes wegen beruht und sich selbstständig auch aus ihr ableiten lässt (Demharter aaO, § 35 Rn 31, 37; Schaub in Bauer/von Oefele aaO, § 35 Rn 158 ff).

Im vorliegenden Fall kommt es also darauf an, ob sich die Erbfolge aus dem notariellen Testament vom 21.1.2010 ergibt. Bei den Testamenten vom 25.1.1977 und 3.10.1997 handelt es sich lediglich um privatschriftliche Testamente, durch die nach dem oben Gesagten im Grundbuchverfahren die Erbfolge nicht nachgewiesen werden kann. Das Testament vom 3.10.1997 enthält außerdem nur Vermächtnisanordnungen und ist daher für die Beurteilung der Erbfolge unerheblich.

Das notarielle Testament vom 21.1.2010 enthält eine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1. bis 3. zu gleichen Teilen. Die Wirksamkeit dieser Erbeinsetzung wird aber von der Bindungswirkung des früheren privatschriftlichen Ehegattentestaments vom 25.1.1977 berührt, was auch im Grundbucheintragungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. Schöner/Stöber aaO, Rn 787; Herrmann in Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann aaO, Rn 61).

Die mit einer Pflichtteilsstrafklausel verbundene Einsetzung der Beteiligten zu 1. bis 3. als Schlusserben zu gleichen Teilen in dem formwirksamen (§§ 2247, 2267 BGB) privatschriftlichen Ehegattentestament vom 25.1.1977 war wechselbezüglich im Sinne des § 2270 BGB und damit für den Erblasser als überlebenden Ehegatten bindend. Die vorverstorbene Ehefrau des S hat diesen zu ihrem Alleinerben eingesetzt und damit ihre Kinder, die Beteiligten zu 1. bis 3., enterbt. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung liegt es nahe, dass diese Regelung für den ersten Todesfall in einer Wechselwirkung dazu steht, dass der überlebende Ehegatte im Gegenzug dafür als Schlusserben die Kinder einsetzt. Wer sein Vermögen letztlich an die eigenen Kinder weitergeben will, sie aber trotzdem für den ersten eigenen Todesfall enterbt, tut das im Bewusstsein und Vertrauen darauf, dass wegen der Schlusserbeinsetzung des anderen Ehegatten das gemeinsame Vermögen eines Tages auf die Kinder übergehen wird (vgl. OLG München, FGPrax 2010, 299, 300). Auch nach der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB wäre von der Wechselbezüglichkeit auszugehen.

Die Wechselbezüglichkeit erstreckt sich aber auch auf die im Testament vom 25.1.1977 enthaltene Pflichtteilsstrafklausel. Infolge dieser Klausel ist die Schlusserbeinsetzung auflösend bedingt durch das Verlangen des Pflichtteils nach dem Erstversterbenden (vgl. BGH, NJW 2006, 3064 f; BayObLG, NJW-RR 2004, 654, 655; Palandt/Weidlich, BGB, 70. Aufl., § 2269 Rn 15). Mit dem Bedingungseintritt entfällt die Erbenstellung. Der Eintritt der auflösenden Bedingung kann auch noch nach dem Tod des Letztversterbenden herbeigeführt werden (BGH aaO; Palandt/Weidlich aaO). Da die Regelung der Pflichtteilsstrafklausel von der Schlusserbeinsetzung nicht zu trennen ist, ist sie ein Bestandteil der wechselbezüglichen Erbeinsetzung und somit für den überlebenden Ehegatten bindend (BayObLG, NJW-RR 2004, 654, 656; Lübbert, NJW 1988, 2706, 2708; Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 2269 Rn 35).

Aus alledem folgt, dass der in dem notariellen Testament vom 21.1.2010 erklärte Widerruf aller früheren letztwilligen Verfügungen gemäß § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB jedenfalls insoweit unwirksa...