ZErb 05/2023, Zur Identität zwischen einer Erbengemeinsc ... / 1 Tatbestand

A.

Die Beteiligten streiten über die steuerliche Behandlung von Einnahmen (2008) bzw. Aufwendungen (2009 bis 2012) aus einem Swap-Geschäft in den Streitjahren (2008 bis 2012).

Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist die X und Y GbR Grundstücksgemeinschaft. Nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) soll diese aus einer Erbengemeinschaft hervorgegangen sein. Die Gesellschafter der Klägerin, A, B und C, sind Geschwister. Sie erbten zum 1.3.2005 diversen Grundbesitz, u.a. ein Grundstück, auf dem die D-GmbH ihr Hotel betreibt, das Grundstück E-Straße 116 in F-Stadt sowie sämtliche Geschäftsanteile an der D-GmbH. A und C übertrugen ihre Geschäftsanteile an der D-GmbH zum 29.3.2011 auf B. Das FG ist davon ausgegangen, dass zwischen den Beteiligten unstreitig vom Erbanfall bis zu dieser Übertragung eine Betriebsaufspaltung zwischen der Klägerin und der D-GmbH bestanden habe. Nach Übertragung aller Geschäftsanteile auf B soll nach den Feststellungen des FG die Klägerin ihr Verpächterwahlrecht ausgeübt haben.

Die Geschwister erkundigten sich Ende 2006/Anfang 2007 bei der Sparkasse (S) über die Finanzierung des Erwerbs des Erbbaurechts für das Grundstück G-Straße 1 in F-Stadt und den Umbau des aufstehenden Hauses in behindertengerechte Wohnungen sowie die Finanzierung der Bebauung des ererbten Grundstücks E-Straße 116 mit einem Mehrfamilienhaus. Hierzu sind in der vom Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt – FA –) überlassenen Prüferhandakte zwei Angebote der S vom 20.11.2006 und vom 12.1.2007 enthalten. Das Schreiben vom 20.11.2006 beinhaltet unter dem Betreff "Objekt: Kauf …" ein Angebot über ein Darlehen i.H.v. 370.000 EUR mit einer Laufzeit von 35 Jahren und einem für zehn Jahre festen Zinssatz von 4,55 %. Das Schreiben vom 12.1.2007 beinhaltet unter dem Betreff "Objekt: Kauf … und Neubau MFH" ein Angebot über ein Darlehen i.H.v. 1,2 Mio. Schweizer Franken (CHF) mit einer Laufzeit von 35 Jahren und einem für zehn Jahre festen Zinssatz von 3,919 %. Die Angebote nahmen die Geschwister nicht an.

Am 29.1.2007 schlossen die Geschwister (bezeichnet als "in GbR") mit der S einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte. Aufgrund dieses Rahmenvertrags vereinbarten die Geschwister (wiederum bezeichnet als "in GbR") mit der S am 30.1.2007 einen Zins- und Währungsswap, den die S mit Schreiben vom 31.1.2007 – von A, B und C am 4.2.2007 unterzeichnet – bestätigte. Die Geschwister verpflichteten sich, an die S jeweils quartalsweise bis zum 28.2.2017 einen festen Zinssatz von 3,8 % auf eine Summe von 1,62 Mio. CHF zu zahlen. Die S verpflichtete sich im Gegenzug, an A, B und C "in GbR" jeweils quartalsweise bis zum 28.2.2017 einen grundsätzlich an der Euribor Interest Settlement Rate für Dreimonatsgelder orientierten variablen Zinssatz auf einen Betrag von 1 Mio. EUR zu zahlen. Zudem vereinbarten die Vertragsparteien, am 28.2.2017 – also zum Ende der Swap-Laufzeit – einen Kapitaltausch dergestalt vorzunehmen, dass A, B und C "in GbR" 1,62 Mio. CHF an die S und die S 1 Mio. EUR an die Geschwister zahlen.

Am 31.8.2007 nahmen die Geschwister (bezeichnet als "in Erbengemeinschaft") bei der S ein Darlehen über 750.000 EUR mit einem an der Euribor Interest Settlement Rate für Dreimonatsgelder orientierten variablen Zinssatz von zunächst 5,291 % auf. Als Laufzeit ist dort der 28.2.2017 vorgedruckt, wobei die 2017 handschriftlich gestrichen und eine 2042 handschriftlich ergänzt ist. In einer Neuausfertigung des Darlehensvertrags vom 17.9.2007 (Datum auf dem Vertrag) bzw. 20.0.2007 (Datum der Unterzeichnung) ist die Laufzeit mit 28.2.2017 aufgeführt und der handschriftliche Zusatz "wegen irrtümlicher handschriftlicher Änderung im Befristungsdatum" wieder herausgenommen. Als Darlehenszweck ist die "Finanzierung des Baus eines Mehrfamilienhauses mit 6 Wohneinheiten und Stellplätzen auf dem Baugrundstück … /E-Straße …" angegeben.

Mit Kauf- und Erbbaurechtsvertrag vom 17.4.2008 erwarben die Geschwister jeweils zu 1/3 das Erbbaurecht an dem Grundstück G-Straße 1.

Am 31.10.2009 sowie am 5.8.2010 nahmen die Geschwister (bezeichnet als "in Erbengemeinschaft") zwei weitere Darlehen bei der S über jeweils 125.000 EUR auf.

Die Klägerin erklärte zunächst für 2008 und 2009 Mieteinnahmen aus diversem Grundbesitz und ordnete die unter Abzug von Werbungskosten errechneten Überschüsse teilweise den Einkünften aus Gewerbebetrieb und teilweise den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu.U.a. erklärte sie Überschüsse der Werbungskosten über die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung eines zum 1.1.2008 neu angeschafften Grundstücks G-Straße 1 ("betreutes Wohnen") sowie eines "im Bau befindlichen" Objekts E-Straße 116.

Das FA folgte den Erklärungen für 2008 und 2009 zunächst weitgehend und stellte die Besteuerungsgrundlagen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gesondert und einheitlich fest.

Aufgrund einer Prüfungsanordnung vom 23.10.2013 führte das FA eine steuerliche Außenprüfung betreffend die Jahre 2008 und 2009 bei der Klägerin durch. Die Prüferi...