ZErb 05/2022, Die Haut als Möglichkeit zur Selbstbestimm ... / bb) Persönliche Errichtung und Schriftform

Die Patientenverfügung ist eine höchstpersönliche Verfügung, sodass eine eigenhändige und persönliche Errichtung erfolgen muss.^[25] Eine Stellvertretung ist ausgeschlossen (Patientenverfügung als Erklärung des Patienten und nicht für den Patienten).^[26] Zudem muss Schriftform eingehalten werden.^[27] Schriftform bedeutet in diesem Fall nach § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändige Namensunterschrift, eine notarielle Beurkundung oder auch eine elektronische Form nach § 126a BGB, nicht ausreichend ist hingegen die Textform nach § 126b BGB.^[28] Nicht der ganze Text muss dabei persönlich geschrieben werden, ausreichend ist es, dass die Unterschrift unter dem Text vom Errichtenden persönlich und eigenhändig verfasst wurde.^[29] Mündliche Patientenverfügungen werden somit nicht von § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB erfasst, können aber im Rahmen von § 1901a Abs. 2 BGB Beachtung finden.^[30]

Das Gebot der Schriftform bedeutet, dass eine Patientenverfügung als Tattoo nur Bestand haben kann, wenn zumindest die Unterschrift vom Errichtenden selbst tätowiert wird. Aus dem Schriftformgebot ergeben sich sowohl rechtliche als auch praktische Probleme für die Errichtung einer Patientenverfügung durch ein Tattoo.

(1) Tätowieren als Schreiben?

Beachtet werden muss, dass § 1901a BGB von einer "schriftlich festgelegt(en)" Verfügung spricht. Die Frage ist, ob eine Tätowierung als schriftlich angesehen werden kann, denn beim Tätowieren wird Tinte in die Haut "gestochen" und nicht "geschrieben". Das Stechen von einzelnen Punkten stellt kein flüssiges Handschreiben dar. Wenn man den genauen Wortlaut zugrunde legt, könnte man ein "Schreiben" in diesem Fall also ablehnen.

An dieser Stelle kann möglicherweise ein Vergleich mit der Situation beim eigenhändigen Testament nach § 2247 BGB Abhilfe schaffen. Nach § 2247 Abs. 1 BGB muss das Testament eigenhändig geschrieben und unterschrieben sein. Die Formanforderungen beim eigenhändigen Testament sind also deutlich strenger ausgestaltet als die Formanforderungen bei der Patientenverfügung, bei welcher nur die Unterschrift eigenhändig verfasst werden muss. Sowohl das eigenhändige Testament als auch die Patientenverfügung verlangen somit aber eine eigenhändige Unterschrift. Zudem stimmen grundsätzlich auch die Begründungen hinter den Schriftlichkeitsanforderungen bei beiden Normen überein. Bei der Patientenverfügung dient das Schriftformerfordernis dem Übereilungsschutz, der Klarstellungsfunktion, der Warnfunktion und der Beweisfunktion.^[31] Beim eigenhändigen Testament kommen darüberhinausgehend noch weitere Zwecke hinzu, dies lässt sich damit erklären, dass im Gegensatz zur Patientenverfügung auch der Text der Verfügung handschriftlich verfasst werden muss.^[32] Sowohl das eigenhändige Testament als auch die Patientenverfügung sind zudem auch einseitige Willenserklärungen, sodass sich beide Willenserklärungen in einem vergleichbaren Kontext bewegen. Diese Ausführungen lassen den Schluss zu, dass die Grundsätze, welche für die Schriftform des Testaments (speziell für die Unterschrift) aufgestellt wurden (beispielsweise in Gerichtsentscheidungen), auch für die Schriftform der Unterschrift bei der Patientenverfügung Relevanz beanspruchen können und im Folgenden als Vergleichsmaßstab herangezogen werden sollen.

Um auf die oben aufgeworfene Frage zurückzukommen, ob man beim Tätowieren der Unterschrift noch von einem "Schreiben" sprechen kann, kann daher kurz auf grundlegende Erkenntnisse beim eigenhändigen Testament eingegangen werden. Für die Wirksamkeit des eigenhändigen Testaments nach § 2247 BGB ist anerkannt, dass grundsätzlich weder das verwendete Schreibgerät noch das Material des Schriftträgers von Bedeutung sind. Das Schreibgerät und das Material müssen sich nur zur Fixierung der Schriftzüge eignen und es darf nicht aus der Wahl des Schreibmaterials erkennbar sein, dass der Erblasser eine letztwillige Verfügung ernstlich gar nicht treffen wollte.^[33] Bei nicht klassischen, die Authentizität des Schriftstücks nur unvollkommen gewährleistenden Schreibarten ist aber besonderer Wert auf die Feststellung der Echtheit des Dokuments zu legen.^[34] Übertragen auf die Patientenverfügung würde dies bedeuten, dass ein ungewöhnliches Material (hier: der Körper als "Schreibfläche" und die Tätowiermaschine als Stift) nicht grundsätzlich darauf schließen lässt, dass Unwirksamkeit vorliegt. Bekannt ist aber auch, dass das Maß, in dem die individuellen Merkmale einer Handschrift zum Ausdruck kommen und in dem ein Schriftstück den Gefahren einer Verfälschung ausgesetzt ist, wesentlich von dem benutzten Schreibmaterial abhängt.^[35] Das bedeutet, dass bei einem Tattoo, welches eine bindende Patientenverfügung transportieren soll, mit besonderer Vorsicht gewaltet werden muss.

Beim eigenhändigen Testament ist zudem entscheidend, dass der Schreibvorgang vom Erblasser selbst gesteuert wird und nicht mittelbar über eine Maschine, wie es z.B. bei einer Schreibmaschine oder einem Computer der Fall ist.^[36] Beim Tätowieren steuert der Nu...