Hat der Notar verkannt, dass ihm bei der der Entscheidung ob und wie häufig er den Erben befragt ein, wenn auch intendiertes Ermessen eingeräumt ist, und hat er hiervon keinen Gebrauch gemacht, liegt bereits kein notarielles Nachlassverzeichnis vor. Der Notar hat in diesem Fall seine weitreichende Ermittlungspflicht nicht erfüllt.[38]
Hat der Notar sein Ermessen erkannt und dieses fehlerhaft ausgeübt, etwa weil er den sich in dem unmittelbaren Austausch mit dem Erben darstellenden Ermittlungsansatz nicht oder nicht vollständig ausgeschöpft hat, liegt ebenfalls kein notarielles Nachlassverzeichnis vor. Der Auskunftsanspruch des pflichtteilsberechtigten Nichterben ist nicht erfüllt.[39]
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