ZErb 05/2019, Voraussetzungen für eine kumulative Anwend ... / Aus den Gründen

Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff FamFG zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgemäß eingelegt worden. In der Sache hat das Rechtsmittel – derzeit nur zum Teil – Erfolg und führt zur Abänderung des angefochtenen Beschlusses in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

1. Die Erbfolge nach dem am ... . ... . 2017 verstorbenen Erblasser folgt aus dem am 17.3.2008 errichteten privatschriftlichen Testament. Dieses Testament ist wirksam. Erben sind die Beteiligten zu 4. und 5. Der Erblasser war durch die Regelungen des am 14.8.1986 gemeinsam mit seiner Ehefrau errichteten notariellen Testaments nicht gebunden, über die Erbfolge nach seiner Person anderweitig zu verfügen und zugunsten der Beteiligten zu 3. und 4. zu testieren.

Allerdings bestand – entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 5. – nach dem Tod der Ehefrau zunächst gemäß der §§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2270 Abs. 2 BGB eine Bindung des Erblassers an die Einsetzung des Sohnes T3 als Schlusserben. Diese ist wechselbezüglich im Sinne des § 2270 Abs. 1 BGB. Verfügungen in einem von Ehegatten gemeinschaftlich errichteten Testament sind wechselbezüglich, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre. Dabei ist jede Verfügung gesondert zu prüfen. Im Verhältnis einer Schlusserbeneinsetzung einerseits und der Einsetzung des jeweils anderen Ehegatten als einzigen Erben andererseits unter Ausschluss des gemeinsamen Kindes beim Tod des zuerst versterbenden Ehegatten spricht für eine Wechselbezüglichkeit, dass sich die Ehegatten nur deshalb gegenseitig als Alleinerben beim Tod des zuerst Versterbenden eingesetzt haben, weil auch der Überlebende den gemeinsamen Sohn zu seinem Alleinerben berufen hat (s. dazu auch BGH Beschluss vom 16.1.2002 – IV ZB 20/01 – juris Rn 8). Soweit sich aus dem Testament – wie hier – dazu nichts Weiteres ergibt, enthält § 2270 Abs. 2 BGB eine Zweifelsregel, die im vorliegenden Fall eingreift. Auf die Wechselbezüglichkeit der Einsetzung des gemeinsamen Sohnes als Schlusserben kommt es jedoch nicht an. Er hat den Erbfall, für den er berufen war, nicht mehr erlebt (§ 1923 Abs. 1 BGB). Das privatschriftliche Testament vom 17.3.2008 widerspricht deshalb insoweit dem Ehegattentestament vom 14.8.1986 nicht.

Entscheidend ist vielmehr, ob für den vorverstorbenen Sohn Ersatzerben eingesetzt sind und ob der Erblasser daran gebunden war. Aus dem gemeinschaftlichen Testament ergibt sich dazu nichts. Eine Einsetzung der Beteiligten zu 1. und 2. als Ersatzerben für den vorgesehenen Schlusserben ist auch eher fernliegend, weil beide Enkelkinder im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments noch nicht geboren waren. Es sind weder aus dem Testament selbst noch aus anderen Umständen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Eheleute für den Fall des Vorversterbens des Sohnes an eine Erbfolge durch eventuell später hinzukommende Enkel gedacht haben. Es kommt deshalb die Regel des § 2069 BGB zum Zuge, die auch bei Einsetzung eines Schlusserben in einem gemeinschaftlichen Testament gilt (BGH aaO juris Rn 11 mwN). Danach sind Ersatzerben die zur gesetzlichen Erbfolge nach dem weggefallenen Sohn berufenen Abkömmlinge geworden, das sind hier die Beteiligten zu 1. und 2.

Da jede Einsetzung eines Ersatzerben im Verhältnis zur Einsetzung des zunächst bedachten Erben eine selbständige, gesonderte Verfügung darstellt, ist die Frage einer Bindungswirkung nicht für die Einsetzung von Schlusserben oder Ersatzerben generell zu bestimmen; vielmehr ist sie für jede dieser Verfügungen gesondert zu klären (OLG München MDR 2011, 1361 ff – juris Rn 21 mwN). Der Umstand, dass die gemeinschaftlich testierenden Eheleute die Schlusserbeneinsetzung als wechselbezügliche und bindende Verfügung ausgestaltet haben, ist kein ausreichendes und zwingendes Indiz dafür, dass auch die Ersatzerbeneinsetzung nach § 2069 BGB bindend sein sollte. Die Bindung kann in diesem Kontext nicht durch einen Rückgriff auf die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB festgestellt werden. Ergibt sich nämlich die Ersatzerbfolge mangels Feststellbarkeit entsprechender Verfügungsinhalte allein aus § 2069 BGB, dann ist die Vermutung aus § 2270 Abs. 2 BGB im Sinne einer wechselbezüglich gewollten Verfügung auf Ersatzerbenbestimmung nur anwendbar, wenn sich Anhaltspunkte für eine auf Einsetzung des oder der Ersatzerben gerichteten Willen der Erblasser feststellen lassen (BGH aaO juris Rn 15; OLG München aaO Rn 23; BayObLG 2004, 244).

Hier sind solche Anhaltspunkte nicht ersichtlich dafür, dass die testierenden Eheleute den Willen hatten, über ihren zum Schlusserben eingesetzten Sohn hinaus auch dessen zukünftige Abkömmlinge zu bedenken, zumal sie deren mögliche Existenz offenbar nicht in ihre Überlegungen einbezogen haben. Es ist nicht fernliegend und auch nicht von der Hand zu weisen, dass die Eheleute T – wenn sie diesen Fall bedacht hätten – dem Überlebenden von ihnen die Möglichkeit offen lassen wollten, seine Erbfolge zukünftig anderweitig neu zu regeln. Ein...