ZErb 05/2019, Strafbarkeit bei Veranlassung einer Testie ... / Aus den Gründen

II. 1. Der Schuldspruch betreffend den Angeklagten Br. hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Landgericht eine Tat angenommen und dabei darauf abgestellt hat, der Angeklagte habe die Erblasserin dazu veranlasst, ihn selbst gegen eine Vergütung als Testamentsvollstrecker einzusetzen sowie zugunsten des Angeklagten B. ein erhebliches Vermächtnis anzuordnen.

a) Der Angeklagte Br. beging vielmehr durch die fünf Überweisungen vom Nachlasskonto zulasten des Erben fünf Untreuetaten (§ 266 Abs. 1, § 53 StGB). Im Einzelnen:

aa) Die gesetzliche Betreuung (§§ 1896 ff BGB) wirkt über den Tod der betreuten Person hinaus. Die Abwicklung des Betreuungsverhältnisses mit deren Erben gehört noch zu dem von der Vermögensfürsorgepflicht umfassten Tätigkeitsbereich; sie ist als Teil der Tätigkeit anzusehen, zu welcher der Betreuer zuvor bestellt worden war. In diesem Umfang besteht nach dem Tod der betreuten Person die Vermögensfürsorgepflicht des Betreuers gegenüber dem Erben als ihrem Rechtsnachfolger fort. Insbesondere hat der Betreuer nach dem Tod der betreuten Person nach § 1908 i iVm § 1890 BGB Rechnung über das betreute Vermögen zu legen und dieses herauszugeben (BGH, Beschlüsse vom 24. Juli 2018 – 3 StR 132/18, NStZ-RR 2018, 347, 348; vom 14. August 2013 – 4 StR 255/13, NStZ-RR 2013, 344, 345; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. September 1998 – 2 Ss 400/98, NJW 1999, 1564, 1566; Thomas, NStZ 1999, 622, 624).

Anders als das Landgericht und der Generalbundesanwalt angenommen haben, ist kein "Gefährdungsschaden" zulasten der Erblasserin anzunehmen: Solange die betreute Person lebt, ist durch die letztwillige Verfügung der Wert ihres Vermögens nicht geschmälert. Dass sie durch das unwirksame Testament den Anschein setzte, nicht mehr anderweitig über ihr Vermögen letztwillig verfügen zu können bzw. die gesetzliche Erbfolge auszuschließen, berührt allein ihre Dispositionsfreiheit. Für den rechtmäßigen Erben besteht nur eine ungesicherte Aussicht auf Erwerb des Nachlassvermögens, welcher ebenfalls kein Vermögenswert zukommt. Überdies hat der Betreuer zu Lebzeiten der betreuten Person gegenüber deren Erben keine Vermögensbetreuungspflicht. Die Testamentserrichtung unterfällt dem Vorbereitungsstadium; die Tathandlungen liegen in den Auszahlungen nach Eintritt des Erbfalls (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 – 3 StR 132/18, NStZ-RR 2018, 347, 348).

Nach alledem ist im Kern für die Verurteilung wegen Untreue die tatrichterliche Überzeugung erforderlich, aber auch ausreichend, dass der angeklagte Betreuer bewusst den jeweiligen Nachlass um die Testamentsvollstreckungsvergütung schmälerte, obwohl, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, das notarielle Testament infolge der Testierunfähigkeit der Erblasserin unwirksam war. Es bedarf mithin nicht notwendig konkreter Feststellung dazu, wo, wann und in welcher Form der Angeklagte auf die Betreute einwirkte, um seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker zu erreichen und wie sich anschließend der Ablauf der notariellen Beurkundungen gestaltete (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 – 3 StR 132/18, NStZ-RR 2018, 347, 349).

bb) An diesen Grundsätzen gemessen hätte das Landgericht auf der Grundlage der für sich genommen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf die fünf Auszahlungen abstellen und fünf tatmehrheitlich begangene Fälle der Untreue annehmen müssen. Da das Testament unwirksam war (§ 2229 Abs. 4 BGB), vereinnahmten die Angeklagten die Testamentsvollstreckungsvergütung bzw. den Vermächtnisbetrag ohne Rechtsgrund. Auch die Auszahlung der Notargebühren war nicht gerechtfertigt. Das Bundesland Niedersachsen war Erbe geworden (§ 1936 Satz 1 BGB) und damit Geschädigter. Angesichts des sorgfältig mit sachverständiger Hilfe beweiswürdigend belegten äußerst gebrechlichen und zum Schluss gar moribunden Zustands der Erblasserin drängte sich beiden Angeklagten ihre Testierunfähigkeit auf.

cc) Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Denn bereits die Anklage hat maßgeblich auf die Überweisungen abgestellt und die zugehörigen Daten im Anklagesatz durch Fettdruck hervorgehoben, dann aber rechtlich fehlerhaft die fünf Überweisungen nach dem jeweiligen Zahlungsempfänger zusammengefasst und daher drei Taten angenommen. Dessen ungeachtet hat der Angeklagte der Anklage entnehmen können, dass die Tathandlungen in den Auszahlungen lagen. Danach kann der Senat ausschließen, dass sich der Angeklagte gegen die Annahme von fünf Taten anders als geschehen hätte verteidigen können.

b) Die änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der Strafe nach sich. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei diesem Subsumtionsfehler nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht wird das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu beachten haben und zum Strafausspruch neue Feststellungen treffen können, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

c) Eine Ergänzung der Einziehungsentscheidung um die gesamtschuldnerische Haftu...