Nach der Rechtsprechung des BFH gilt § 42 AO mit Blick auf dessen allgemein gehaltenen Wortlaut für alle Steuerarten und ist somit im Erbschaftsteuerrecht anwendbar.[26] Lediglich aus der unterschiedlichen Struktur der gesetzlichen Regelungen für die einzelnen Steuern kann sich jeweils ein unterschiedlich großer Anwendungsbereich für die Vorschrift ergeben, nicht aber ein allgemeiner Ausschluss ihrer Anwendbarkeit auf eine bestimmte Steuer.[27]
Ob ein Missbrauch vorliegt, bestimmt sich nach § 42 Abs. 2 AO, der einen solchen annimmt, "wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind".
Grundsätzlich dürfte die Gestaltung eines Supervermächtnisses zur Ausnutzung der Erbschaftsteuerfreibeträge keinen Missbrauch i.S.v. § 42 AO darstellen.[28] Aufgrund des Grundsatzes, dass das Erbschaftsteuerrecht der zivilrechtlichen Beurteilung folgt, erfüllen die vom BGB zugelassenen Gestaltungen von Vermächtnissen den Missbrauchstatbestand des § 42 AO wohl nicht.[29] Zudem kann die bloße Ausnutzung der gesetzlich gerade vorgesehenen erbschaftsteuerlichen Freibeträge kaum missbräuchlich sein.[30] Lediglich, wenn restriktive Vorschriften des ErbStG, wie etwa § 6 Abs. 4 ErbStG, bewusst umgangen werden, kann § 42 AO ausnahmsweise einschlägig sein.[31]
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