ZErb 03/2009, Ansatz einer Zugewinnausgleichsverpflichtu ... / Aus den Gründen

Die Revision ist begründet. Die Vorentscheidung war aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen, § 126 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 FGO.

1. Der Auffassung des FG, die der Ehefrau H2 zustehende Zugewinnausgleichsforderung sei als Nachlassverbindlichkeit nur mit dem Betrag zu berücksichtigen, auf den sich H2 und die Klägerin in der Vereinbarung vom August 2002 geeinigt haben, vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Vielmehr ist die Zugewinnausgleichsforderung mit ihrem Nennwert abzuziehen.

a) Gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG sind vom Erwerb die vom Erblasser herrührenden Schulden, die gemäß § 1922 Abs. 1 BGB iVm § 45 Abs. 1 auf die Erben übergegangen sind, als Nachlassverbindlichkeiten abzuziehen. Der Zugewinnausgleichsforderung, die dem überlebenden Ehegatten, der weder Erbe noch Vermächtnisnehmer geworden ist, zum Ausgleich des Zugewinns nach den Vorschriften der §§ 1371 bis 1383, 1390 BGB beim Tode des anderen Ehegatten zusteht (§ 1371 Abs. 2 BGB), entspricht beim Erben eine Nachlassverbindlichkeit in der Form einer Erblasserschuld, die zwar den Erblasser selbst nie getroffen hat, jedoch aus einem Dauerrechtsverhältnis herrührt, in dem er zu Lebzeiten stand und das sich im Zeitpunkt seines Todes zur Ausgleichsforderung verengt hat. Die Erben können diese Nachlassverbindlichkeit nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG von ihrem Erwerb abziehen. Die Ausgleichsforderung ist eine Geldforderung. Der Abzug nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG hat daher zum Nennwert zu erfolgen (§ 12 Abs. 1 ErbStG, § 12 Abs. 1 BewG; ebenso Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 10 Rn 121); dies gilt auch dann, wenn Erfüllungsabreden getroffen werden, BFH-Urteil in BFHE 170, 466, BStBl II 1993, 368).

b) Einigen sich der Erbe und der Ausgleichsberechtigte vergleichsweise über die Höhe des Zugewinnausgleichs, sind die Grundsätze zum Erbvergleich nicht übertragbar. Der sog. Erbvergleich – die einvernehmliche Bereinigung streitiger Erbrechtsverhältnisse einschließlich etwa bestehender Ungewissheiten über einzelne Erbteile oder über die den Erben und sonstigen Berechtigten zufallenden Beträge – ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH auch der Besteuerung zugrunde zu legen, vgl. mwN der ständigen Rechtsprechung BFH-Urteil vom 26.2.2008, II R 82/05, BFH/NV 2008, 1051. Ein solcher Vergleich kann jedoch nur insoweit Verbindlichkeit im Besteuerungsverfahren beanspruchen, als er seinen letzten Rechtsgrund noch im Erbrecht findet. Die erbschaftsteuerliche Anerkennung des sog. Erbvergleichs stellt eine nicht weiter verallgemeinerungsfähige Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass weder die Miterben noch sonst am Nachlass beteiligte Personen berechtigt sind, den Kreis der steuerpflichtigen Personen oder den Umfang der steuerpflichtigen Bereicherung nach dem Erbfall durch freie Vereinbarung eigenmächtig neu zu bestimmen, BFH-Urteil vom 26.02.2008, II R 82/05, BFH/NV 2008, 1051.

Die Zugewinnausgleichsforderung ist dagegen eine Erblasserschuld. Auf der Seite des Anspruchsberechtigten führt sie – im Gegensatz zum Pflichtteilsanspruch – zu keinem der Erbschaftsteuer unterliegenden Erwerb (vgl. § 5 Abs. 2 ErbStG). Sie hat ihren Rechtsgrund nicht im Erbrecht, sondern im ehelichen Güterrecht. Die Ausgleichsverpflichtung ist daher wie jede andere Erblasserschuld zu behandeln (BFH-Urteil in BFHE 170 /466, BStBl II 1993, 368; aA Moench, Trost aus Schulden – Vom rechten Abzug der Nachlassverbindlichkeiten nach § 10 Abs. 5 ErbStG, Deutsches Steuerrecht 1992, 1185 ff, 1186; Schuck in Viskorf/Glier/Hübner/Knobel/Schuck, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Bewertungsgesetz, 2. Aufl., § 10 ErbStG Rn 76).

Die Verpflichtung zum Ausgleich des Zugewinns war im Streitfall auch nicht ausnahmsweise mangels wirtschaftlicher Belastung der Klägerin mit einem Betrag unterhalb ihres Nennwerts anzusetzen. Zwar setzt der Abzug einer Erblasserschuld voraus, dass die Verbindlichkeit rechtlich besteht und den Erblasser im Todeszeitpunkt wirtschaftlich belastet hat (vgl. mwN BFH-Urteil vom 27.6.2007, II R 30/05, BFHE 217, 190, BStBl II 2007, 651). An einer wirtschaftlichen Belastung fehlt es, wenn bei objektiver Würdigung der Verhältnisse angenommen werden kann, dass der Gläubiger seine Forderung nicht geltend machen wird (vgl. mwN BFH-Urteil vom 24.3.1999, II R 34/97, BFH/NV 1999,1339). Die Zugewinnausgleichsverpflichtung kann deshalb nur insoweit wegen fehlender wirtschaftlicher Belastung mit einem Betrag unterhalb ihres Nennwerts angesetzt werden, als der Verpflichtete (Klägerin) damit rechnen konnte, der überlebende Ehegatte (H2) werde die Zugewinnausgleichsforderung nicht oder nicht in voller Höhe geltend machen (ebenso Meincke, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Kommentar, 14. Aufl., § 10 Rn 32). Anhaltspunkte für eine solche Sachverhaltskonstellation hat das FG aber nicht festgestellt und sind auch sonst nicht ersichtlich.

2. Die Sache ist nicht spruchreif.

a) Der Senat kann den für die Ermittlung des steuerpflichtigen Erwerbs maßgeblichen ...