ZErb 02/2019, Befugnis zur ... / Aus den Gründen

Die allein im Namen der Beteiligten zu 1 erhobene Beschwerde ist zulässig, § 71 Abs. 1 GBO, und hat auch in der Sache Erfolg.

1. Wurde den Beteiligten im Rahmen einer Zwischenverfügung unter Fristsetzung Gelegenheit gegeben, ein der Eintragung entgegenstehendes Hindernis zu beseitigen, hat das Grundbuchamt den Antrag nach Ablauf der Frist zurückzuweisen, wenn nicht inzwischen die Hebung des Hindernisses nachgewiesen ist, § 18 Abs. 2 S. 2 GBO. Die Zurückweisung des Antrags setzt in diesem Fall voraus, dass das von dem Grundbuchamt aufgezeigte Hindernis tatsächlich auch besteht. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die dem angefochtenen Beschluss vorangegangenen Zwischenverfügungen des Grundbuchamtes waren nicht gem. § 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GBO veranlasst.

a) Allerdings ist es im Ausgang nicht zu beanstanden, dass das Grundbuchamt den Nachweis der Bewilligungsbefugnis der Beteiligten zu 1 in grundbuchtauglicher Form für erforderlich erachtet hat. Hierauf hat der Senat bereits in seiner auf eine Beschwerde der Beteiligten zu 1 beruhenden Entscheidung vom 22. Mai 2014 (1 W 219/13) hingewiesen.

Zum Nachweis der Befugnis eines Testamentsvollstreckers zur Verfügung über einen Nachlassgegenstand ist regelmäßig die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gem. § 2368 BGB erforderlich, aber auch ausreichend, § 35 Abs. 2 HS 1 GBO. Ein solches Testamentsvollstreckerzeugnis befindet sich in Ausfertigung bei den Akten. Damit hat es sein Bewenden.

aa) Im Grundbuchverfahren kommt dem Testamentsvollstreckerzeugnis wie dem Erbschein volle Beweiskraft zu, § 35 Abs. 1 und 2 GBO (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn 3464; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 35, Rn 62). Jedoch wird das Zeugnis mit der Beendigung des Amts kraftlos, § 2368 Abs. 3 HS. 2 BGB. Dies kann auch im Verfahren vor dem Grundbuchamt nicht unberücksichtigt bleiben (OLG München, ZEV 2006, 173, 174).

Allerdings muss die Beendigung der Testamentsvollstreckung zur vollen Überzeugung des Grundbuchamts feststehen (Senat, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – 1 W 266-269/14 – FGPraxis 2015, 104, 105). Deshalb kann das Grundbuchamt die Testamentsvollstreckung als fortdauernd ansehen, wenn keine Anhaltspunkte für eine Beendigung des Amtes vorliegen (Demharter, aaO, Rn 61). So ist es hier.

bb) Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass das Amt der Beteiligten zu 1 aus den in §§ 2225, 2201 BGB aufgeführten Gründen beendet sein könnte.

Gegen die Annahme einer Betreuerbestellung spricht schon die zur Vermeidung einer solchen ausdrücklich erteilte Vorsorgevollmacht zur UR-Nr. 1.../2..., und in der Geschäftsfähigkeit beschränkt kann die im Jahr 1936 geborene Beteiligte zu 1 nicht sein, vgl. § 106 BGB.

Es bestehen auch keine ernsthaften, auf Tatsachen beruhenden Zweifel an der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 1 (vgl. Demharter, aaO, § 1, Rn 46; Hertel, in: Meikel, GBO, 11. Aufl., § 29, Rn 135). Eine andere Bewertung folgt nicht aus der der Beteiligten zu 2 erteilten Vollmacht oder dem Umstand, dass diese unter Ausnutzung der Vollmacht für die Beteiligte zu 1 hier gehandelt hat. Die unter Ziffer I. der UR-Nr. 1... /2... aufgeführte "Generalvollmacht" steht unter keinerlei Vorbehalt und ist der Beteiligten zu 2 danach unbedingt erteilt worden. Lediglich die unter Ziffer II. erteilte "Vorsorgevollmacht" setzt den Eintritt dort näher benannter Bedingungen voraus. Darauf kommt es aber nicht an, weil die insoweit der Beteiligten zu 2 eingeräumte Vertretungsmacht lediglich nichtvermögensrechtliche Angelegenheiten wie Gesundheitsfürsorge und Aufenthaltsbestimmung betrifft. Darum geht es hier aber aber gerade nicht. Danach unterfallen die im Namen der Beteiligten zu 1 abgegebenen Erklärungen der Generalvollmacht zu Ziffer I., die ausdrücklich unbeschränkt – in den Grenzen des gesetzlich Möglichen – erteilt worden ist.

b) Die von der Beteiligten zu 2 im Namen der Beteiligten zu 1 erklärte Bewilligung wirkt für und wider diese, §§ 164 Abs. 1, 167 BGB, auch in deren Eigenschaft als Testamentsvollstreckerin über den Nachlass des Erblassers.

Gem. §§ 2218 Abs. 1, 664 Abs. 1 S. 1 BGB hat der Testamentsvollstrecker sein Amt selbst zu führen und darf es im Zweifel nicht einem Dritten übertragen (vgl. Palandt/ Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 2218, Rn 2; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Rn 313). Hiervon zu unterscheiden ist die Bevollmächtigung Dritter durch den Testamentsvollstrecker.

aa) Der Senat hat seit jeher den Testamentsvollstrecker für befugt angesehen, sich für die Besorgung einzelner Geschäfte eines Vertreters zu bedienen (Senat, Beschluss vom 11. Januar 1904 – 1 Y 1411/03 – KGJ 27, 197, 199; Beschluss vom 16. Mai 1906 – 1 Y 463/06 – KGJ 32, 91, 93). Auch die Erteilung einer Generalvollmacht ist jedenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn der Erblasser keine abweichenden Anordnungen getroffen hat und der Generalbevollmächtigte lediglich widerruflich bestellt worden ist (Senat, Beschluss vom 24. in Oktober 1929 – 1 X 613/29 – JFG 7, 279, 281). Dann tritt kein anderer an die S...

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