Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird unter Darstellung der nachfolgenden Ergänzungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Mit der Berufung hat die Beklagte unter Vorlage eines notariellen Inventarverzeichnisses vom 4.3.2010 geltend gemacht, der Nachlass sei überschuldet. Sie erhebt insofern die Dürftigkeitseinrede nach § 1990 BGB. Vorsorglich erhebt sie auch die Einrede aus § 2328 BGB, da sie selbst pflichtteilsberechtigt sei.
Im Berufungstermin vor dem Senat am 17.5.2010 haben die Parteien übereinstimmend erklärt, dass sie den Nachlass der Erblasserin mit 0,00 EUR bewerten. Sie sind sich ferner darüber einig, dass der Wert des Grundstücks in K. zum Todestag der Erblasserin 95.000,– EUR betragen hat.
Die Beklagte rügt mit der Berufung, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts die Belastung durch die Grundschuld bei der Übertragung des Grundstücks in K. an sie wertmindernd berücksichtigt werden müsse. Es handele sich insofern nicht, wie vom Landgericht angenommen, um eine zweifelhafte Verbindlichkeit im Sinne von § 2313 Abs. 2 S. 2 BGB, sondern um eine auflösend bedingte, die mit ihrem ganzen Betrag einzustellen sei. Zudem stütze das Landgericht die Annahme einer zweifelhaften Verbindlichkeit zu Unrecht auch darauf, dass eine Inanspruchnahme der Grundschuld nicht bevorstehe. Das Unternehmen des Ehemanns der Beklagten befinde sich aber in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten. Bereits viermal sei ein Bedienen des Darlehens aus den laufenden Gewinnen des Unternehmens nicht möglich gewesen. Seitens der Sparkasse sei jeweils die Fälligkeit des gesamten Betrags und die Zwangsvollstreckung angekündigt worden.
Aufgrund der Dürftigkeitseinrede verbliebe dem Kläger letztlich nur der Anspruch aus § 2329 BGB, wobei dann auf den Wert des Grundstückes zum Zeitpunkt des Herausgabeverlangens abzustellen sei. Hierbei müsse berücksichtigt werden, dass derzeit die Bedienung des Darlehens nicht gesichert sei und aktuell das Risiko der Verwertung des Grundstücks aufgrund der Grundschuldbelastung bestehe. Zudem habe das vom Sachverständigen zu hoch bewertete Grundstück aufgrund erheblichen Schimmelbefalls weiter an Wert verloren.
Die Beklagte meint ferner, dass ihr gegen den Kläger ein Anspruch auf Ausgleichung wegen der von ihr geleisteten langjährigen Pflege der Erblasserin nach § 2057a BGB zustehe. Für die Ausgleichung sei ein Wert von 50.000,00 EUR zugrunde zulegen. (...)
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