ZAP 23/2016, Brennpunkte der zivilrechtlichen Berufung / 1. Allgemeines

Jede sachliche oder förmliche Unrichtigkeit des Protokolls (vgl. BAG, Beschl. v. 25.11.2008 – 3 AZB 64/08, NJW 2009, 1162 f.) kann jederzeit – auch in der Rechtsmittelinstanz – berichtigt werden (vgl. bereits BGH, Urt. v. 12.2.1958 – V ZR 12/57, NJW 1958, 711 f.). Zwingend notwendig ist ein Protokollberichtigungsantrag, wenn die Beweiskraft des Protokolls beseitigt werden muss (§ 165 ZPO). Die Beachtung der für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten, d.h., der äußere Hergang der Verhandlung kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Dazu zählen:

• die formalen Angaben des § 160 Abs. 1 ZPO,
• die Verlesung und damit der Inhalt der Anträge (§ 297 Abs. 1, 2 ZPO),
• die Tatsache der Güteverhandlung unter Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 278 Abs. 2 ZPO),
• die mündliche Verhandlung und die Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme (§ 285 Abs. 1 ZPO) unter Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 279 Abs. 3 ZPO), dass ein Zeuge/Sachverständiger/vernommene Partei ausgesagt hat und
• die Entscheidungsverkündung (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 165 Rn 2 m.w.N.).

Hinweis:

Ob durch eine nachgeholte Protokollberichtigung (von Amts wegen oder auf Antrag des Gegners) einer bereits erhobenen Rüge der Boden entzogen werden kann, kann zweifelhaft werden. Die h.M. hält eine entsprechende Rügeverkümmerung für nicht möglich (vgl. Doukoff, a.a.O., Rn 121 m.w.N.). Das könnte fraglich sein, denn auch im Strafprozess war eine Protokollberichtigung, die einer erhobenen Rüge den Boden entzog, unzulässig, bis diese Rechtsprechung durch den Beschluss des Großen Senats für Strafsachen (v. 23.4.2007 – GSSt 1/06, NJW 2007, 2419 ff.) geändert und durch das BVerfG (Beschl. v. 15.1.2009 – 2 BvR 2044/07 = NJW 2009, 1469 ff.) gebilligt wurde. Die zugrunde liegenden Argumente beanspruchen im Straf- und Zivilprozess aber gleichermaßen Geltung, so dass eine Rechtsprechungsänderung nicht ausgeschlossen ist (vgl. Foerster/Sonnabend NJW 2010, 978 ff.).