BVerfG 2 BvR 2044/07
 

Leitsatz (amtlich)

Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Rügeverkümmerung im Strafverfahren wahrt die verfassungsrechtlichen Grenzen der richterlichen Rechtsfindung.

 

Verfahrensgang

BGH (Beschluss vom 23.08.2007; Aktenzeichen 1 StR 466/05)

 

Tenor

Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.

 

Tatbestand

A.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der “Rügeverkümmerung” im Strafverfahren mit den verfassungsmäßigen Rechten eines Angeklagten vereinbar ist.

I.

Die Zulässigkeit nachträglicher Protokollberichtigungen und deren Beachtlichkeit für das Revisionsgericht sind im Strafprozessrecht nicht ausdrücklich geregelt. Die Strafprozessordnung trifft in § 274 lediglich eine allgemeine Regelung zur Bedeutung des tatgerichtlichen Protokolls im Revisionsverfahren. Diese lautet wie folgt:

§ 274

Die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen den diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

Vor diesem Hintergrund hat bereits das Reichsgericht – nach anfänglichem Schwanken – alsbald die Zulässigkeit nachträglicher Protokollberichtigungen anerkannt. Nach dieser Rechtsprechung, die der Bundesgerichtshof fortgeführt hat, ist eine nachträgliche Berichtigung der Sitzungsniederschrift ohne zeitliche Beschränkung sowohl zugunsten als auch zu Lasten des Revisionsführers möglich. Die Beweiskraft aus § 274 StPO geht im Falle einer Protokollberichtigung grundsätzlich auf das Protokoll in der berichtigten Fassung über.

Eine Ausnahme hiervon sollte – nach früherer Rechtsprechung – nur dann gelten, wenn durch die Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Verfahrensrüge die Grundlage im Protokoll entzogen wurde. In diesem Fall sollte die Beweiskraft aus § 274 StPO bei dem Protokoll in seiner unberichtigten Fassung verbleiben. Einer ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge konnte also durch eine nachträgliche Protokollberichtigung nicht die Beweisgrundlage entzogen werden.

Von dieser Rechtsprechung, die schlagwortartig als das “Verbot der Rügeverkümmerung” bezeichnet wird, ist der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 23. April 2007 (– GSSt 1/06 –, BGHSt 51, 298) abgerückt. Für die Fälle nachträglicher – rügeverkümmernder Protokollberichtigung soll nunmehr folgendes gelten:

1. Durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls kann auch zum Nachteil des Beschwerdeführers einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden.

2. Die Urkundspersonen haben in einem solchen Fall vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung zunächst den Beschwerdeführer anzuhören. Widerspricht er der beabsichtigten Berichtigung substantiiert, sind erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Halten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre Entscheidung hierüber mit Gründen zu versehen.

3. Die Beachtlichkeit der Protokollberichtigung unterliegt im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisionsgericht. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung.

II.

Der Rechtssatz, dass eine nachträgliche Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Verfahrensrüge nicht den Boden entziehen darf, findet sich in der Rechtsprechung des Reichsgerichts – aufbauend auf der Judikatur der preußischen Obergerichte (vgl. hierzu RGSt 43, 1 ≪5≫) – schon seit dem Jahr 1880 (vgl. RGSt 2, 76 ≪77 f.≫). Er wurde zur ständigen Rechtsprechung des Gerichts.

Zu einem anderen Ergebnis kam lediglich das Reichsmilitärgericht auf der Grundlage der Militärstrafgerichtsordnung, welche gegen das Protokoll nicht nur den Beweis der Fälschung, sondern auch den Nachweis der Unrichtigkeit zuließ. Die Auffassung des Reichsgerichts, dass Prozessbeteiligte durch die Erhebung einer auf das Sitzungsprotokoll gegründeten Revisionsrüge ein prozessuales Recht erwürben, das ihnen durch eine nachträgliche Berichtigung des Protokolls nicht verkümmert werden dürfe, werde durch keine Rechtsnorm unterstützt (vgl. RMG 9, 35 ≪41≫; auch RMG 15, 281 ff.).

Dieser abweichenden Auffassung des Reichsmilitärgerichts wollte sich der 2. Strafsenat des Reichsgerichts im Jahre 1909 anschließen und legte die Frage der Zulässigkeit einer Rügeverkümmerung den Vereinigten Strafsenaten des Reichsgerichts zur Entscheidung vor. Die Vereinigten Strafsenate hielten jedoch an der bisherigen Rechtsprechung fest und bestätigten das Verbot der Rügeverkümmerung (RGSt 43, 1). Hierbei blieb es bis in das Jahr 1936, als die Frage der Rügeverkümmerung erneut zum Gegenstand einer Grundsatzentscheidung wurde und der Große Senat für Strafsachen des Reichsgerichts die Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung aufgab (RGSt 70, 241).

Nach 1945 herrschte zunächst Uneinigkeit in der Frage der Rügeverkümmerung. Während etwa das Oberlandesgericht Braunschweig (HESt 1, 192) der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Reichsgerichts aus dem Jahre 1936 folgte, kehrte der Oberste Gerichtshof für die britische Besatzungszone zu der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts zurück (vgl. OGHSt 1, 277; 3, 83 ≪84≫). Dem schloss sich später auch der Bundesgerichtshof an und führte damit die ursprüngliche Rechtsprechung des Reichsgerichts fort (vgl. BGHSt 2, 125).

In jüngerer Vergangenheit wurden die Vorbehalte gegen das Verbot der Rügeverkümmerung auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wieder lauter. Im Jahr 2005 sprachen sich der 1. und der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs – in obiter dicta – für eine Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung aus (vgl. BGH, NStZ 2006, S. 181; NStZ 2005, S. 281 f.). Der 3. Strafsenat ließ die Frage in einem Beschluss vom 27. Juni 2006 – 3 StR 174/06 –, juris, ausdrücklich offen.

III.

1. Mit Urteil der 1. Strafkammer – Schwurgericht – des Landgerichts München I vom 6. April 2005 wurde der Beschwerdeführer wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil legte er Revision ein und erhob neben der allgemeinen Sachrüge auch eine Verfahrensrüge, mit der er beanstandete, der Anklagesatz sei in der Hauptverhandlung – unter Verstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO – nicht verlesen worden. Zum Beweis berief sich der Beschwerdeführer auf die negative Beweiskraft der Sitzungsniederschrift, in der die Verlesung des Anklagesatzes nicht beurkundet war.

2. Der Kammervorsitzende leitete daraufhin ein Protokollberichtigungsverfahren ein. Die Mitglieder der Strafkammer, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und die protokollführende Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle bestätigten in dienstlichen Stellungnahmen, dass der Anklagesatz verlesen worden sei. Die Urkundsbeamtin erklärte, die Fehlerhaftigkeit des Protokolls sei auf einen Fehler bei der Übertragung ihrer handschriftlichen Aufzeichnungen in die elektronische Form des Protokolls zurückzuführen. Ihre handschriftlichen Aufzeichnungen, aus denen sich die Verlesung des Anklagesatzes ergab, fügte sie ihrer dienstlichen Erklärung bei.

Der Kammervorsitzende teilte dem Beschwerdeführer daraufhin mit, es sei beabsichtigt, das Protokoll an der betreffenden Stelle um den Satz

“Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz.”

zu ergänzen, und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Verteidiger, der den Beschwerdeführer in dem Verfahren vor dem Schwurgericht vertreten hatte, gab daraufhin folgende Erklärung ab:

“An den entsprechenden Verfahrensabschnitt kann ich mich nicht konkret erinnern; die Verlesung der Anklageschrift stellt einen Routinevorgang dar. Allerdings vermute ich, dass ich mich hieran erinnern könnte, wenn die Anklageschrift nicht verlesen worden wäre, weil dies einen ungewöhnlichen Verfahrensablauf darstellen würde. Auch diese Überlegung führt aber nicht zu einer konkreten Erinnerung. Aufgrund dieses Rückschlusses erscheint es mir aber durchaus möglich, dass die Erinnerung der Urkundspersonen zutreffend ist.”

Wenig später nahmen der Vorsitzende der Strafkammer und die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle die angekündigte Protokollberichtigung vor.

3. a) Der für die Revision des Beschwerdeführers zuständige 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hielt die auf einen Verstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO gestützte Verfahrensrüge für unbegründet, da er die Berichtigung der Sitzungsniederschrift unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung als beachtlich ansah. An der beabsichtigten Verwerfung der Revision sah der Senat sich durch die entgegenstehende Rechtsprechung der anderen Strafsenate gehindert. Mit Beschluss vom 12. Januar 2006 (NStZ-RR 2006, S. 112) fragte er daher gemäß § 132 Abs. 3 GVG bei den anderen Strafsenaten an, ob an der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung festgehalten werde.

b) Der 2. und der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs schlossen sich der geänderten Rechtsauffassung des 1. Strafsenats zur Frage der Rügeverkümmerung an und gaben ihre frühere Rechtsprechung auf (BGH, Beschluss des 2. Strafsenats vom 31. Mai 2006 – 2 ARs 53/06 –, NStZ-RR 2006, S. 275; Beschluss des 3. Strafsenats vom 22. Februar 2006 – 3 ARs 1/06 –, BGH-Nack). Der 4. und der 5. Strafsenat hingegen hielten an ihrer bisherigen Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung fest (BGH, Beschluss des 4. Strafsenats vom 3. Mai 2006 – 4 ARs 3/06 –, NStZ-RR 2006, S. 273; Beschluss des 5. Strafsenats vom 9. Mai 2006 – 5 ARs 13/06 –, BGH-Nack).

c) Mit Beschluss vom 23. August 2006 – 1 StR 466/05 – (NJW 2006, S. 3582) legte der 1. Strafsenat dem Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vor:

“Ist die Beweiskraft (§ 274 StPO) des berichtigten Protokolls für das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund einer Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt?”

d) Am 23. April 2007 fasste der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs den unter A. I. aufgeführten Beschluss. Die grundsätzlich umfassende Berücksichtigung der nachträglichen Protokollberichtigung widerspreche dem Gesetz nicht. Zwar lasse § 274 Satz 2 StPO als Gegenbeweis gegen die Beurkundung des Protokolls nur den Nachweis der Fälschung zu. Eine Berichtigung durch Erklärungen der Urkundspersonen enthalte jedoch einen Widerruf der früheren Beurkundung und entziehe ihr, soweit die Berichtigung reiche, die absolute Beweiskraft, so dass es eines Gegenbeweises nicht mehr bedürfe. Die Annahme, durch den Eingang der Revisionsbegründung werde ein besonderes prozessuales Recht auf Beibehaltung der Tatsachengrundlage für eine Rüge begründet, finde im Gesetz keine Stütze. Für eine Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung, das auf Rechtsprechung beruhe und daher durch die Rechtsprechung auch geändert werden könne, spreche die Wahrheitspflicht der Revisionsgerichte, die inzwischen durch das Beschleunigungsgebot und den Gesichtspunkt des Opferschutzes zusätzliches Gewicht erhalte. Auch eine veränderte Einstellung der Strafverteidiger zu der Praxis, auf unwahres Vorbringen Verfahrensrügen zu stützen, spreche für eine Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung. Während eine bewusst wahrheitswidrige Verfahrensrüge früher als standeswidrige Verfehlung gegolten habe, werde es heute schon als anwaltlicher Kunstfehler bezeichnet, sich eines Fehlers im Protokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedienen, dass ein anderer Verteidiger die Revision begründe. Gewähr für die Richtigkeit der nachträglichen Änderung der Sitzungsniederschrift biete das im Tenor beschriebene Verfahren, welches zur Sicherung der Effektivität des Rechtsmittels und des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren bei der Protokollberichtigung einzuhalten sei.

e) Mit Beschluss vom 23. August 2007 – 1 StR 466/05 – (NStZ 2007, S. 719) verwarf der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die Revision des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO erweise sich auf der Grundlage des Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen vom 23. April 2007 als unbegründet. Ausweislich des berichtigten Protokolls sei die Verlesung des Anklagesatzes bewiesen (§ 274 StPO). Die Protokollberichtigung sei auch entsprechend den Vorgaben des Großen Senats für Strafsachen zustande gekommen. Die mit der Durchführung des Vorlageverfahrens verbundene Verfahrensverlängerung sei nicht rechtsstaatswidrig. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts sei bewusst auf eine tatsächlich unwahre Grundlage gestützt worden. Auch nach der Berichtigung des Protokolls habe der Beschwerdeführer die auf eine Verletzung des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO gestützte Verfahrensrüge aufrechterhalten. Diese Vorgehensweise möge anders als ehedem als legitim angesehen werden. Die damit verbundene Verzögerung des Verfahrens habe der Beschwerdeführer dann aber selbst zu verantworten.

IV.

Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen den Revisionsverwerfungsbeschluss des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. August 2007. Er rügt Verstöße gegen Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 GG.

1. Die Zulassung einer rügeverkümmernden Protokollberichtigung könne nicht durch Rechtsprechung, sondern nur durch den Gesetzgeber erfolgen, weil hierdurch in die Beschuldigtenrechte auf ein faires Verfahren und auf effektiven Rechtsschutz eingegriffen werde. Der Gesetzgeber habe an die Erhebung einer Verfahrensrüge im Rahmen der strafprozessualen Revision hohe formelle Voraussetzungen geknüpft. Der Angeklagte müsse innerhalb eines Monats ab Zustellung des Urteils die den Mangel enthaltenden Tatsachen umfassend vortragen. Er sei für das Vorliegen des behaupteten Verfahrensfehlers beweispflichtig und könne den Beweis nur mit dem Protokoll führen, auf dessen Inhalt er keinen Einfluss habe. Diese Ausgestaltung der Verfahrensrüge durch den Gesetzgeber, die die Grundrechte eines Angeklagten auf ein faires Verfahren und effektiven Rechtsschutz in verfassungskonformer Weise konkretisiere, werde durch die von der Rechtsprechung geschaffene rügeverkümmernde Protokollberichtigung grundlegend geändert. Die starke Rechtsposition des Revisionsführers werde deutlich entwertet. Es sei auch zu bedenken, dass selbst im Fall eines inhaltlich falschen Protokolls dieser Fehler ausschließlich von der Justiz zu vertreten sei und dass das Recht auf ein faires Verfahren es den Gerichten verbiete, aus eigenen Fehlern Nachteile für die Verfahrensbeteiligten abzuleiten.

Der Gesetzgeber habe den Anspruch auf ein faires Verfahren darüber hinaus auch in der Weise ausgestaltet, dass ein Richter bereits dann nicht mehr zu einer Entscheidung berufen sei, wenn die Besorgnis der Parteilichkeit bestehe. Zumindest ein entsprechender Anschein von Parteilichkeit entstehe jedoch auch, wenn der Vorsitzende Richter – nachdem sein Urteil mit einer Verfahrensrüge angegriffen worden sei – es maßgeblich in der Hand haben solle, durch eine Protokollberichtigung dieser Rüge die Grundlage zu entziehen. Ein mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren nicht zu vereinbarendes Ungleichgewicht bestehe auch darin, dass für die Ablehnung einer Protokollberichtigung zugunsten des Revisionsführers ausreichen solle, dass entweder der Vorsitzende oder der Protokollführer sich nicht sicher an den Vorgang erinnern könnten, dass aber bei einer Protokollberichtigung zu Ungunsten des Revisionsführers weitere dienstliche Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten und eine Begründung der Protokollberichtigung, die einer Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliege, nur dann erforderlich sein sollten, wenn der Revisionsführer substantiiert widerspreche. Die strafprozessuale Praxis zeige, dass Protokollberichtigungen zugunsten des Angeklagten kaum vorkämen.

Die Zulassung der rügeverkümmernden Protokollberichtigung stehe auch im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers. Die Strafprozessordnung sehe schon keine ausdrückliche Regelung über die Protokollberichtigung als solche vor. Das Rechtsinstitut der Protokollberichtigung beruhe vielmehr auf einer richterlichen Rechtsfortbildung. Diese Rechtsfortbildung sei mit Blick auf die ausschließliche Beweiskraft des Protokolls aus § 274 StPO nur deshalb unbedenklich gewesen, weil eine Protokollberichtigung zu Lasten des Angeklagten nach dem Verbot der Rügeverkümmerung ausgeschlossen gewesen sei. Dieses Ergebnis werde auch dadurch untermauert, dass der Gesetzgeber in die Zivilprozessordnung – die eine dem § 274 StPO vergleichbare Bestimmung kenne – im Jahr 1974 mit § 164 ZPO eine Vorschrift eingefügt habe, die die Protokollberichtigung ausdrücklich gestatte. Diese Vorschrift habe der Gesetzgeber für das verwaltungsgerichtliche, das finanzgerichtliche und das sozialgerichtliche Verfahren, nicht aber für das Strafverfahren für anwendbar erklärt. Dies spreche dafür, dass der Gesetzgeber die ihm bekannte ständige Rechtsprechung zur Protokollberichtigung im Strafverfahren nicht habe in Frage stellen wollen.

2. Darüber hinaus verletze es ihn – den Beschwerdeführer – in seinem Recht auf ein faires Strafverfahren, dass der 1. Strafsenat eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung verneint habe, obwohl das Revisionsverfahren über zwei Jahre und vier Monate gedauert habe. Die Dauer des Revisionsverfahrens sei auf den ursprünglichen Protokollierungsfehler und die Verfahrensweise des Bundesgerichtshofs zurückzuführen und falle daher allein in den Verantwortungsbereich der Justiz. Die Auffassung des 1. Strafsenats, dass die Verfahrensverzögerung durch den Beschwerdeführer selbst zu verantworten sei, weil er eine bewusst unwahre Verfahrensrüge erhoben und aufrecht erhalten habe, halte einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Instanzverteidiger habe eindeutig erklärt, dass er an die Verlesung des Anklagesatzes keine konkrete Erinnerung habe. Diese Erklärung könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass auch der Instanzverteidiger von der Verlesung des Anklagesatzes gewusst habe.

V.

Gemäß § 94 Abs. 2 BVerfGG hat der Senat dem Bundesministerium der Justiz, dem Präsidenten des Bundesgerichtshofs und dem Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Verfassungsbeschwerde gegeben. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat Stellungnahmen der Vorsitzenden des 2., 3., 4. und 5. Strafsenats vorgelegt. Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof hat mitgeteilt, er halte die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Das Bundesministerium der Justiz hat namens der Bundesregierung von einer Stellungnahme abgesehen.

 

Entscheidungsgründe

B.

Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

Der Revisionsverwerfungsbeschluss des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. August 2007 verletzt den Beschwerdeführer nicht in seinen verfassungsmäßigen Rechten.

I.

Der angegriffene Revisionsverwerfungsbeschluss wahrt die verfassungsrechtlichen Grenzen der richterlichen Rechtsfindung und verletzt den Beschwerdeführer daher nicht in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG.

1. Die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode ist Sache der Fachgerichte und vom Bundesverfassungsgericht nicht umfassend auf ihre Richtigkeit zu untersuchen. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt seine Kontrolle, auch soweit es um die Wahrung der Kompetenzgrenzen aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG geht, auf die Prüfung, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfGE 82, 6 ≪13≫; 96, 375 ≪394 f.≫; 111, 54 ≪81 f.≫). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich des Strafprozessrechts.

2. Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beachtlichkeit nachträglicher Protokollberichtigungen begegnet danach keinen Bedenken. Insbesondere ist die – auch dem neuen Konzept zugrundeliegende – ständige Rechtsprechung der Strafgerichte, der zufolge eine Berichtigung des Sitzungsprotokolls ohne zeitliche Beschränkung möglich und geboten ist, im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfindung nicht zu beanstanden (a). Dasselbe gilt für die Annahme, dass die Beweiskraft aus § 274 StPO im Falle einer Protokollberichtigung grundsätzlich auf die berichtigte Protokollfassung übergeht, die Beachtlichkeit einer rügeverkümmernden Protokollberichtigung aber im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (b). Die Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung hält sich auch im Übrigen in den verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfindung (c).

a) Die der angegriffenen Entscheidung zugrunde liegende ständige Rechtsprechung der Revisionsgerichte in Strafsachen, der zufolge eine nachträgliche Protokollberichtigung ohne zeitliche Beschränkung möglich und geboten ist, geht davon aus, dass die Strafprozessordnung in Bezug auf die Zulässigkeit nachträglicher Protokollberichtigungen eine planwidrige Regelungslücke aufweist (vgl. RGSt 43, 1 ≪3 f.≫; BGHSt 2, 125; 51, 298 ≪302≫). Diese Annahme ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Das Gesetz selbst enthält zur nachträglichen Protokollberichtigung keine ausdrückliche Regelung. Auch den Motiven zur Strafprozessordnung lassen sich insoweit keine eindeutigen Hinweise entnehmen. Die Motive erwähnen den Fall der nachträglichen Protokollberichtigung – den Fall also, in dem die Urkundspersonen die Vorgänge in der Hauptverhandlung wahrgenommen haben und sich hieran auch erinnern – nicht. Sie sprechen lediglich von “Vorgängen, welche der Aufmerksamkeit der Gerichtsmitglieder in der Hauptverhandlung entgangen sind” beziehungsweise “in der Hauptverhandlung vorfallen konnten, ohne von einem der Mitwirkenden oder Beteiligten bemerkt zu werden”, und gehen davon aus, dass solche Vorgänge in der Regel auch nachträglich nicht mit Zuverlässigkeit festgestellt werden können (vgl. Hahn, Die gesammten Materialien zur Strafprozessordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 1. Februar 1877, 1. Aufl. 1880, S. 258).

Die Auffassung der Rechtsprechung, die Strafprozessordnung sei im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit nachträglicher Protokollberichtigungen lückenhaft, ist auch nicht durch eine gegenteilige Entscheidung des Gesetzgebers hinfällig geworden. Zwar hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 1974 (BGBl I S. 3651) ausdrückliche Regelungen über nachträgliche Protokollberichtigungen für alle Prozessordnungen mit Ausnahme der Strafprozessordnung getroffen. Hierin muss indes keine Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine nachträgliche Protokollberichtigung im Strafverfahren gesehen werden.

Dies folgt bereits aus dem mit dem genannten Gesetz verfolgten Anliegen. Das Gesetz zielte in erster Linie auf eine Vereinfachung und Beschleunigung der Zivilverfahren vor den Landgerichten. Zu diesem Zweck wurde unter anderem die Protokollführung neu geregelt. Dabei wurde in Anlehnung an die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auch die Protokollberichtigung normiert (§ 164 ZPO; BRDrucks 551/74, S. 63). Die neu gefassten Bestimmungen wurden im Wege der Verweisung in die Verwaltungsgerichtsordnung, die Finanzgerichtsordnung und das Sozialgerichtsgesetz übernommen, also in die Verfahrensordnungen, für die die Zivilprozessordnung subsidiär anwendbar ist (§ 173 VwGO, § 202 SGG, § 155 FGO). Das Gesetz vom 20. Dezember 1974 erzwingt danach keine bestimmten Rückschlüsse auf das Verständnis des Strafprozessrechts. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber im Rahmen einer Überarbeitung der Vorschriften über die Protokollführung auch die bis dahin auf Rechtsprechungsgrundsätzen beruhende Protokollberichtigung in anderen Verfahrensordnungen ausdrücklich geregelt hat, ist nicht notwendig zu schließen, dass im Strafprozess entgegen gefestigter Rechtsprechung (vgl. RGSt 19, 367 ≪370≫; BGHSt 2, 125) nunmehr eine nachträgliche Protokollberichtigung ausgeschlossen sein solle. Die Gesetzesmaterialien enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber 1974 die Protokollberichtigung im Strafverfahren überhaupt in den Blick genommen hat. Dies ist im Hinblick auf die Eigenständigkeit des Strafprozesses auch ohne weiteres nachvollziehbar, zumal dem Gesetz vom 20. Dezember 1974 mit dem Ersten Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9. Dezember 1974 (BGBl I S. 3393) ein Gesetz zur Reform des Strafprozesses unmittelbar vorangegangen war.

b) Die neue Rechtsprechung setzt sich auch insoweit nicht über die in § 274 StPO niedergelegten Entscheidungen des Gesetzgebers hinweg, als sie annimmt, die ausschließliche Beweiskraft nach § 274 StPO gehe im Falle einer nachträglichen Protokollberichtigung grundsätzlich auf die berichtigte Fassung des Protokolls über (aa), die Beachtlichkeit rügeverkümmernder Protokollberichtigungen unterliege aber revisionsgerichtlicher Überprüfung (bb).

aa) Der grundsätzliche Übergang der Beweiskraft auf die berichtigte Protokollfassung steht nicht im Widerspruch zu Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift des § 274 StPO. Der Wortlaut lässt offen, welcher Protokollfassung – der ursprünglichen oder der berichtigten – im Falle einer nachträglichen Protokollberichtigung die ausschließliche Beweiskraft zukommen soll. § 274 Satz 1 StPO spricht davon, dass die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch “das Protokoll” bewiesen werden kann.

Auch der Wille des historischen Gesetzgebers steht dem Übergang der Beweiskraft auf das Protokoll in seiner berichtigten Fassung nicht entgegen. Die Gesetzgebungsmaterialien zur Strafprozessordnung geben keinen eindeutigen Aufschluss darüber, welcher Protokollfassung im Falle einer nachträglichen Protokollberichtigung die ausschließliche Beweiskraft nach § 274 StPO zukommen soll. Sie zwingen auch nicht zu der Annahme, dass es dem Gesetzgeber mit der Regelung des § 274 StPO darum ging, jenseits des in Satz 2 der Vorschrift angesprochenen Fälschungsfalles jegliche Auseinandersetzung über die Richtigkeit des in der Hauptverhandlung gefertigten Protokolls – und damit auch jegliche Protokollberichtigung, die Anlass zu Streitigkeiten darüber geben könnte, ob die in § 274 StPO vorgesehene Beweiskraft des Protokolls der ursprünglichen oder der berichtigten Fassung zukommt – für das Revisionsverfahren auszuschließen.

In den Motiven zu § 314 des Entwurfs einer Strafprozessordnung, der in redaktionell veränderter Fassung als § 274 StPO Gesetz wurde, heißt es, die Vorschrift finde ihre Rechtfertigung “in der Erwägung, dass Formverletzungen, welche in der Hauptverhandlung vorfallen konnten, ohne von einem der Mitwirkenden oder Beteiligten bemerkt zu werden, in der Regel auch nachträglich nicht mit Zuverlässigkeit werden festgestellt werden können, andererseits aber die Zulassung von Beweisen neben dem Sitzungsprotokoll und gegen dessen Inhalt dem Angeklagten die Möglichkeit gewährt, die Rechtsbeständigkeit des gegen ihn stattgehabten Verfahrens durch leere Ausflüchte für geraume Zeit infrage zu stellen” (vgl. Hahn, Die gesammten Materialien zur Strafprozessordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 1. Februar 1877, 1. Aufl. 1880, S. 258 mit Verweis auf Goltdammer in Archiv für preußisches Strafrecht, Bd. 9 S. 45 in Fn. 2). Der Fall der wahrgenommenen, aber fehlerhaft nicht protokollierten wesentlichen Formvorschriften ist damit nicht beschrieben. Die Bestimmung zielte nicht auf den Schutz des Angeklagten oder gar auf dessen umfassenden Schutz vor Eingriffen in einen durch das ursprüngliche Protokoll geschaffenen prozessualen Besitzstand. Vielmehr stand dem Gesetzgeber eine Fallgestaltung vor Augen, in der die gesetzlich vorgesehene Beweiskraft des Protokolls gerade zu Lasten des Angeklagten geht, nämlich der Fall eines tatsächlich vorgekommenen, von den Urkundspersonen aber nicht bemerkten und daher nicht protokollierten Verfahrensfehlers. Dass die gesetzlich vorgesehene Beweiskraft des Protokolls dem Angeklagten die Möglichkeit nehmen würde, sich auf einen derartigen Fehler erfolgreich zu berufen, sah der Gesetzgeber als verschmerzbar an im Hinblick darauf, dass entsprechende Gegenbeweise in dieser Konstellation faktisch ohnehin kaum erfolgreich zu führen sein würden, sowie in Anbetracht dessen, dass für die starke Beweiskraft des Protokolls der Gesichtspunkt sprach, einen gerade wegen der bestehenden Beweisschwierigkeiten naheliegenden Missbrauch von durch das Protokoll nicht abgedeckten Verfahrensrügen seitens des Angeklagten zu vermeiden. Hierauf bezieht sich auch die Annahme des Gesetzgebers, namentlich die “amtseidliche Erklärung der Gerichtsmitglieder, welche in der Hauptverhandlung mitgewirkt haben” könne “als ein geeignetes Mittel zur nachträglichen Feststellung des Hergangs in der Hauptverhandlung nicht anerkannt werden” (Hahn, a.a.O., S. 258).

All dies zwingt nicht zu dem Schluss, der Gesetzgeber habe die Erinnerung der Urkundspersonen an den Hergang der Hauptverhandlung als in allen denkbaren Konstellationen unverlässlich eingestuft und demgemäß mit § 274 StPO auch eine zu Lasten des Angeklagten wirkende Protokollberichtigung prinzipiell ausschließen wollen. Insbesondere legt der zentrale Gesichtspunkt der Vermeidung von Missbräuchen seitens des Angeklagten es nicht nahe, dem Gesetzgeber eine Regelungskonzeption zu unterstellen, die mit dem strikten Ausschluss einer zu Lasten des Angeklagten wirkenden Protokollberichtigung – selbst im Fall einer bewusst unwahren Protokollrüge – eine missbräuchliche Wahrnehmung von Verfahrensrechten gerade begünstigen würde.

Aus den Motiven wird ersichtlich, dass es dem historischen Gesetzgeber auch darum ging, das eigentlich nicht für die Ermittlung von Tatsachen vorgesehene Revisionsverfahren von Beweiserhebungen zu entlasten. In Bezug auf die Frage, ob gewisse Förmlichkeiten in der Hauptverhandlung beobachtet oder verletzt seien, sollte nur der Beweis durch das Protokoll zulässig, jeder andere dagegen unstatthaft sein (Hahn, a.a.O., S. 258). Auch insoweit ist allerdings nicht eindeutig, dass damit auch eine Protokollberichtigung und damit die Möglichkeit, den Beweis durch das berichtigte Protokoll zu erbringen, ausgeschlossen sein soll. Als Verdeutlichung des Anliegens, das der Gesetzgeber hinsichtlich der Entlastung der Revision von Streitigkeiten über tatsächliche Abläufe verfolgte, kann das Zitat einer Äußerung Goltdammers aus dem Archiv für preußisches Strafrecht (Bd. 9 S. 45) aufgefasst werden: “Es ist fast unabsehbar” so die zitierte Passage, “in welcher Ausdehnung und mit welchen Resultaten ein Beweisverfahren eingeleitet werden sollte, welches neben dem Protokoll zahlreiche Tatsachen, die bei der Verhandlung sich ereignet haben, Anträge, Äußerungen des Vorsitzenden über die Leitung der Sache u.s.w. zum Gegenstande einer Ermittelung und Feststellung durch das Ober-Tribunal machen sollte. Man müsste ein neues kontradiktorisches Verfahren einleiten, in welchem einerseits der Angeklagte und der Staatsanwalt, und andererseits der Vorsitzende und der Gerichtsschreiber als die protokollierenden Beamten gehört werden müssten” (Hahn, a.a.O., S. 258, Fn. 2). Das Ziel der Vermeidung unabsehbarer Beweiserfordernisse, das hier erkennbar wird, zwingt nicht dazu, in der Entscheidung des Gesetzgebers für die starke Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls zugleich ein Verbot der Protokollberichtigung und des Übergangs der Beweiskraft auf das berichtigte Protokoll zu sehen.

bb) Auch die im Tenor zu 3. des Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen vom 23. April 2007 vorgesehene Regelung, wonach die Beachtlichkeit rügeverkümmernder Protokollberichtigungen im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt, wobei im Zweifel das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung gelten soll, wahrt die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfindung.

(1) § 274 StPO bestimmt, dass die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden kann. Dem Sitzungsprotokoll kommt nach § 274 StPO also eine ausschließliche Beweiskraft für die wesentlichen Förmlichkeiten des Hauptverfahrens zu. Die Beachtung dieser Förmlichkeiten darf daher grundsätzlich nicht zum unmittelbaren Gegenstand von Beweiserhebungen im Rechtsmittelzug gemacht werden. Die Möglichkeit einer solchen Beweiserhebung unmittelbar über wesentliche Förmlichkeiten des Hauptverfahrens wird indes durch die neue Rechtsprechung nicht eröffnet. Vielmehr sind die Revisionsgerichte lediglich zu einer Überprüfung der “Beachtlichkeit der Protokollberichtigung” befugt und verpflichtet. Nur in diesem Rahmen haben die Revisionsgerichte – neben den formellen Voraussetzungen einer rügeverkümmernden Protokollberichtigung – inzident auch die Beobachtung der wesentlichen Förmlichkeiten des Hauptverfahrens, also beschränkt auf diejenige Förmlichkeit, die Gegenstand der Protokollberichtigung war, zu überprüfen.

Diese revisionsgerichtliche Überprüfung rügeverkümmernder Protokollberichtigungen unterscheidet sich deutlich von einer Beweiserhebung unmittelbar über wesentliche Förmlichkeiten des Hauptverfahrens, die § 274 StPO vermeiden will. Das Ziel des § 274 StPO, das Revisionsgericht von umfangreichen Beweiserhebungen zu entlasten, wird durch die vorgesehene Überprüfung der Beachtlichkeit nachträglicher Protokollberichtigungen nicht in Frage gestellt. Eine nachträgliche Protokollberichtigung liegt in der Hand der beiden Urkundspersonen und setzt deren übereinstimmende und sichere Überzeugung von der Unrichtigkeit des Protokolls voraus. Eine solche übereinstimmende und sichere Überzeugung wird sich – erst recht nach Begründung der Revision, wenn die Hauptverhandlung schon geraume Zeit zurückliegt – in der Regel nur in Fällen schwerwiegender und offensichtlicher Protokollfehler bilden können. Schon aus diesem Grund werden revisionsgerichtliche Überprüfungen, die sich mittelbar auf die Abläufe in der Hauptverhandlung beziehen, voraussichtlich eine Ausnahmeerscheinung bleiben. Die Protokollberichtigung kann zudem in der Sache unumstritten sein – ein Fall, der besonders unwahrscheinlich erscheinen lässt, dass der Gesetzgeber mit § 274 StPO eine Protokollberichtigung mit der Folge des Übergangs der Beweiskraft auf das berichtigte Protokoll prinzipiell ausschließen wollte. Auch wenn die Berichtigung umstritten ist, wird die revisionsgerichtliche Überprüfung in der Regel nicht zu einem Beweisverfahren größeren Umfangs führen. Denn das Revisionsgericht ist nicht darauf angewiesen, vielmehr ist es ihm verwehrt, mit allen Mitteln die Wahrheit über den tatsächlichen Geschehensablauf in der tatgerichtlichen Hauptverhandlung zu ermitteln. Es hat seine Aufklärungsbemühungen auf einen sachgerechten, seinen Erkenntnismitteln entsprechenden Umfang zu beschränken und im Zweifel der weiteren Prüfung das Protokoll in seiner unberichtigten Fassung zugrunde zu legen.

Nach einer Berichtigung existieren im Ergebnis zwei sich widersprechende Protokollaussagen – die ursprüngliche und die berichtigte Protokollfassung. Die Situation ist vergleichbar mit dem Fall, dass dem Protokoll deshalb die Autorität fehlt, weil es selbst Lücken oder Widersprüche aufweist oder weil eine der Urkundspersonen ihre Protokollerklärung einseitig widerrufen hat. In diesen Fällen sieht die Rechtsprechung eine freibeweisliche Aufklärung des tatgerichtlichen Verfahrensablaufes durch das Revisionsgericht trotz der Regelung des § 274 StPO als zulässig an (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl. 2008, § 274 Rn. 16 ff.). Ebenso wie bei dieser Fallkonstellation handelt es sich bei den Fällen nachträglicher Protokollberichtigung um atypische Fallgestaltungen, die die Rechtsprechung nach Maßgabe der gesetzlichen Wertungen sowohl rechtsgrundsätzlich als auch im Einzelfall zu bewältigen hat.

Nach alledem stehen die Zulassung nachträglicher Protokollberichtigungen mit der Wirkung des Übergangs der Beweiskraft auf das berichtigte Protokoll und die vorgesehene revisionsgerichtliche Überprüfungsmöglichkeit nicht im Widerspruch zu einer nach dem Wortlaut des § 274 StPO oder nach den historischen Materialien eindeutigen Regelungskonzeption.

(2) Dass der Große Senat für Strafsachen sich im vorliegenden Zusammenhang von einer über Jahrzehnte anerkannten Rechtsprechung gelöst hat, bildet keinen eigenständigen Grund für verfassungsrechtliche Beanstandungen. Die von der Rechtsprechung in Randbereichen vorgenommene Anpassung an neuere Vorstellungen hält sich, soweit sie hier zu beurteilen ist, im Rahmen einer Rechtsentwicklung, die der Gesetzgeber erkennbar grundsätzlich billigt. Abmilderungen des strengen Formalismus, von dem das Rechtsdenken des 19. Jahrhunderts – unter dem Einfluss der Pandektenlehre – insgesamt geprägt war, zugunsten differenzierterer Lösungen, die weniger Gefahr laufen, die Angemessenheit des Ergebnisses im Einzelfall zu verfehlen, sind unter der Geltung des Grundgesetzes sowohl auf der Ebene der Gesetzgebung als auch in der Rechtsprechung in vielen Rechtsgebieten zu beobachten. Dies betrifft auch die strafrechtliche Revision (vgl. etwa zur Ausweitung des revisionsgerichtlichen Kontrollumfangs auf die Tatsachenfeststellungen, die Beweiswürdigung und die Strafzumessung BVerfGE 118, 212 ≪229 f.≫; BVerfGK 1, 145 ≪150 f.≫; Hanack, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 2003, Vor § 333 Rn. 4 ff.). Mit dieser Entwicklung steht es im Einklang, die aus dem 19. Jahrhundert stammende, dem formalisierten Beweisverfahren verhaftete Vorschrift des § 274 StPO in einer nicht auf größtmögliche Entfaltung ihrer formalen Sperrwirkung zielenden Weise auszulegen, wie der Große Senat für Strafsachen dies mit der Entwicklung einer revisionsgerichtlichen Überprüfung rügeverkümmernder Protokollberichtigungen zum Schutz des Beschuldigten getan hat.

c) Der Bundesgerichtshof hat die Grenzen richterlicher Rechtsfindung auch nicht überschritten, indem er das Verbot der Rügeverkümmerung aufgegeben hat.

aa) Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung des Verbots der Rügeverkümmerung existiert nicht. Vielmehr hat die Rechtsprechung das Verbot der Rügeverkümmerung – unter Berücksichtigung allgemeiner Rechtsgrundsätze – aus dem Gesamtzusammenhang der revisionsrechtlichen Vorschriften der Strafprozessordnung hergeleitet (vgl. RGSt 43, 1). Auch durch § 274 StPO wird das Verbot der Rügeverkümmerung nicht garantiert. Die Auffassung der Rechtsprechung, dass die ausschließliche Beweiskraft aus § 274 StPO im Falle einer nachträglichen Protokollberichtigung grundsätzlich auf die berichtigte Protokollfassung übergeht, überschreitet nach dem Vorgesagten ebenso wenig den richterlicher Rechtsfindung von Verfassungs wegen gesetzten Rahmen wie die Entwicklung einer revisionsgerichtlichen Überprüfung der Protokollberichtigung.

bb) Es gehört zu den anerkannten Aufgaben der Rechtsprechung, im Rahmen der Gesetze von ihr als rechtsgrundsätzlich aufgestellte Rechtssätze zu überprüfen und sie, wenn erforderlich, weiter zu entwickeln. Im Einzelfall kann dies auch dazu führen, dass ein früher als richtig angesehenes Normverständnis aufgegeben und abweichend entschieden wird. Der Umstand, dass ein im Wege richterlicher Rechtsfindung gewonnener Rechtssatz über einen langen Zeitraum Beachtung fand, mag in die Entscheidung einfließen, ob es gerechtfertigt ist, einen abweichenden Rechtssatz aufzustellen, er verleiht indes dem bisherigen Rechtssatz keine höhere Wertigkeit oder gar eine verfassungsrechtlich erhebliche Bestandsgarantie. Die verfassungsrechtlichen Maßstäbe, an denen Rechtsprechungsänderungen zu messen sind, unterscheiden sich, abgesehen von dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (dazu unten B. III.), nicht von denjenigen, die gegenüber dem erstmaligen Aufstellen eines Rechtssatzes durch ein Gericht angezeigt sind.

Danach begegnet die neue Rechtsprechung zur Rügeverkümmerung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung ist – nicht anders als dessen Entwicklung seinerzeit – eingebettet in eine Gesamtbetrachtung des Revisionsrechts und verlässt dessen System nicht. Zudem leistet sie einen Beitrag zu Rechtssicherheit und Rechtsklarheit in dem hier betroffenen Bereich des Revisionsrechts. Sie soll nach der Vorstellung des Großen Senats der Erfolgsaussicht bewusst unwahrer Verfahrensrügen Grenzen setzen und zudem der Tendenz zur Ausweitung der Rechtsprechung zu offensichtlichen Mängeln des Protokolls begegnen (vgl. BGHSt 51, 298 ≪311, 313 f.≫).

Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Revisionsführers (vgl. BVerfGE 118, 212 ≪230 ff.≫ zur verfassungskonformen Auslegung des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO) ist durch die vom Großen Senat für Strafsachen entwickelte neue Rechtsprechung ausreichend gewahrt. Der Schutz gegenüber unberechtigten Protokollberichtigungen, der dem Revisionsführer bislang durch das Verbot der Rügeverkümmerung vermittelt wurde, wird ersetzt durch ein der revisionsgerichtlichen Kontrolle unterliegendes Berichtigungsverfahren. Eine Überschreitung der Grenzen richterlicher Rechtsfindung ist in dieser Ersetzung ebensowenig zu sehen wie in der früheren Lösung.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die hier zu überprüfende Rechtsprechungsänderung sich auf die verfahrensrechtliche Rechtsposition des Beschwerdeführers zu seinen Ungunsten auswirkt. Der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) und die Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) fordern Respekt für die Entscheidungen des Gesetzgebers – in den Grenzen der Verfassung – unabhängig von deren inhaltlicher Ausrichtung und daher auch unabhängig von der Art und Weise, in der sie die Rechte und Interessen des Einzelnen berühren. Die Grenzen, die sich aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG für die richterliche Auslegung des einfachen Rechts ergeben, können daher nicht prinzipiell enger oder weiter gesteckt sein je nachdem, ob die jeweilige Auslegung sich zugunsten oder zu Lasten betroffener Einzelner auswirkt. Dass Auslegungsspielräume von Verfassungs wegen weiter oder enger gezogen sein können je nachdem, ob es darum geht oder nicht darum geht, Verfassungsgeboten – die auch die Rechtsstellung des Einzelnen betreffen können – im Wege der verfassungskonformen Auslegung Geltung zu verschaffen (vgl. BVerfGE 34, 269 ≪292≫; 65, 182 ≪194 f.≫; zum Erfordernis und zu den Grenzen verfassungskonformer Auslegung vgl. auch BVerfGE 86, 288 ≪320≫; 99, 341 ≪358≫; 118, 212 ≪243≫), steht auf einem anderen Blatt und spielt hier keine Rolle. Um eine in ihren Ergebnissen unmittelbar verfassungsgebotene Auslegung handelte es sich bei der früheren Auslegung des § 274 StPO ebensowenig wie bei der hier zu überprüfenden.

Auch die Annahme einer zeitlichen Zäsur derart, dass eine Berichtigung mit der Folge des Übergangs der Beweiskraft des Protokolls auf dessen berichtigte Fassung erst nach Einlegung der Revision ausscheidet, also nur die Verkümmerung einer bereits erhobenen Revisionsrüge ausgeschlossen ist, findet in Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Bestimmung keinen Anhaltspunkt, geschweige denn eine Grundlage von solcher Eindeutigkeit, dass andere Auslegungen als ein mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung unvereinbares Hintansetzen des Willens des Gesetzgebers eingestuft werden könnten.

cc) Als verfassungsrechtlich unbedenklich erscheint auch die Auffassung, bei dem Verbot der Rügeverkümmerung handele es sich nicht um Gewohnheitsrecht. Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (vgl. BVerfGE 22, 114 ≪121≫; 28, 21 ≪28 f.≫). Es kann offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen eine ständige Rechtsprechung in prozessrechtlichen Fragen zu Gewohnheitsrecht werden kann. Jedenfalls genügt hierfür nicht schon eine erhebliche Länge der Zeit, über die sie sich als konstant erweist. Vielmehr bedarf es der Bildung einer Rechtsüberzeugung in den beteiligten Kreisen, also nicht nur unter Juristen. Unter einer Rechtsüberzeugung ist nicht nur die Erwartung zu verstehen, dass die Gerichte nach dieser Maxime verfahren werden, sondern darüber hinaus die Überzeugung, dass sie dies tun werden, weil es sich um eine sie bindende Norm handelt (vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 433).

Hiervon ausgehend liegt die Annahme, das Verbot der Rügeverkümmerung habe sich auf dem Weg über die Rechtsprechung gewohnheitsrechtlich verfestigt, fern. Bei dem Verbot der Rügeverkümmerung handelte es sich um eine eher technische strafprozessuale Regelung, die außerhalb der revisionsrechtlichen Praxis selbst in juristischen Fachkreisen nur Wenigen geläufig war. Im Kreis der betroffenen Angeklagten dürfte das Verbot der Rügeverkümmerung – von seltenen Ausnahmen abgesehen – sogar völlig unbekannt gewesen sein. Hinzu kommt, dass selbst der revisionsrechtlichen Praxis die Überzeugung fremd gewesen sein dürfte, die Rechtsprechung halte an dem Verbot fest, weil sie sich hieran gewohnheitsrechtlich gebunden fühle. In der Rechtsprechung insbesondere des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs finden sich keine Anhaltspunkte für eine gewohnheitsrechtliche Verfestigung des Verbots der Rügeverkümmerung.

dd) Schließlich hat der Gesetzgeber nicht etwa mit dem Gesetz zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 1974 (BGBl I S. 3651) die Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung in seinen Willen aufgenommen und damit eine abweichende Rechtsprechung ausgeschlossen. Dem stehen – wie bereits dargelegt (B. I. 2. a) – Zielsetzung und Regelungsgehalt dieses Gesetzes entgegen. Auch aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Anhaltspunkte für einen derart weit gehenden Regelungswillen des Gesetzgebers.

II.

Der angegriffene Revisionsverwerfungsbeschluss verletzt den Beschwerdeführer auch nicht in seinen Rechten auf effektiven Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

1. Aufgabe des Strafprozesses ist es, den Strafanspruch des Staates um des Schutzes der Rechtsgüter Einzelner und der Allgemeinheit willen in einem justizförmigen Verfahren durchzusetzen und dem mit Strafe Bedrohten eine wirksame Sicherung seiner Grundrechte zu gewährleisten. Der Strafprozess hat das aus der Würde des Menschen als eigenverantwortlich handelnder Person abgeleitete Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt werden darf (vgl. BVerfGE 80, 244 ≪255≫; 95, 96 ≪140≫), zu sichern und entsprechende verfahrensrechtliche Vorkehrungen bereitzustellen. Zentrales Anliegen des Strafprozesses ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das materielle Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt. Verfahrensrechtliche Gestaltungen, die der Ermittlung der Wahrheit und somit einem gerechten Urteil entgegenstehen, können, soweit sie verfassungsrechtlich nicht anderweit erfasst werden, jedenfalls den Anspruch des Beschuldigten auf ein faires Verfahren berühren (vgl. BVerfGE 57, 250 ≪275≫; 118, 212 ≪231≫).

2. a) Die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende allgemeine Rechtsschutzgarantie gewährleistet nicht nur, dass überhaupt ein Rechtsweg zu den Gerichten offensteht. Ebenso wie Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, dessen Anwendungsbereich auf die vollziehende Gewalt beschränkt ist (vgl. BVerfGE 107, 395 ≪403 ff.≫; 112, 185 ≪207≫), garantiert sie vielmehr auch die Effektivität des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 94, 166 ≪226≫; 112, 185 ≪207≫). Die Rechtsschutzgarantie gewährleistet zwar keinen Anspruch auf einen Instanzenzug (vgl. BVerfGE 107, 395 ≪402≫; 112, 185 ≪207≫). Wird dieser von den Prozessordnungen aber eröffnet, dann gebietet sie wirksamen Rechtsschutz in allen von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen (vgl. BVerfGE 104, 220 ≪232≫ m.w.N.).

b) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes richtet sich auch an den die Verfahrensordnung anwendenden Richter. Das Gericht darf ein von der Verfahrensordnung eröffnetes Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer “leer laufen” lassen (vgl. BVerfGE 104, 220 ≪232≫; 112, 185 ≪208≫). Das Rechtsstaatsgebot verbietet es den Gerichten also, bei der Auslegung und Anwendung der verfahrensrechtlichen Vorschriften den Zugang zu den in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanzen von Voraussetzungen abhängig zu machen, die unerfüllbar oder unzumutbar sind oder den Zugang in einer Weise erschweren, die aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigen ist (vgl. BVerfGE 78, 88 ≪99≫; 112, 185 ≪208≫).

3. a) Das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren wurzelt – wie die allgemeine Rechtsschutzgarantie – im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes, insbesondere in dem durch ein Strafverfahren bedrohten Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) und in Art. 1 Abs. 1 GG, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen (vgl. BVerfGE 57, 250 ≪274 f.≫), und den Staat zu korrektem und fairem Verfahren verpflichtet (vgl. BVerfGE 38, 105 ≪111≫). An dem Recht auf ein faires Verfahren sind diejenigen Beschränkungen zu messen, die von den speziellen Gewährleistungen der grundgesetzlichen Verfahrensgrundrechte nicht erfasst werden (vgl. BVerfGE 57, 250 ≪274≫; 109, 13 ≪34≫).

b) Als ein unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens gewährleistet das Recht auf ein faires Verfahren dem Beschuldigten, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können (vgl. BVerfGE 38, 105 ≪111≫). Dies bedeutet allerdings nicht, dass im Strafverfahren – unter dem Gesichtspunkt der “Waffengleichheit” (vgl. BVerfGE 110, 226 ≪253≫ m.w.N.) – in der Rollenverteilung begründete verfahrensspezifische Unterschiede in den Handlungsmöglichkeiten von Staatsanwaltschaft und Verteidigung in jeder Beziehung ausgeglichen werden müssten (vgl. BVerfGE 63, 45 ≪67≫; 63, 380 ≪392 f.≫).

c) Die Bestimmung der verfahrensrechtlichen Befugnisse und Hilfestellungen, die dem Beschuldigten nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens im Einzelnen einzuräumen und die Festlegung, wie diese auszugestalten sind, ist in erster Linie dem Gesetzgeber und sodann – in den vom Gesetz gezogenen Grenzen – den Gerichten bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung aufgegeben. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht – auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte – ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfGE 57, 250 ≪276≫; 64, 135 ≪145 f.≫).

d) Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfGE 47, 239 ≪250≫; 80, 367 ≪375≫). Das Rechtsstaatsprinzip, das die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält (vgl. BVerfGE 7, 89 ≪92≫; 74, 129 ≪152≫; stRspr), fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und Anwendung des Strafverfahrensrechts. Es gestattet und verlangt auch die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfGE 33, 367 ≪383≫; 46, 214 ≪222≫). Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden (vgl. BVerfGE 33, 367 ≪383≫; 46, 214 ≪222≫; stRspr). Verfahrensgestaltungen, die den Erfordernissen einer wirksamen Strafrechtspflege dienen, verletzen daher nicht schon dann den grundrechtlichen Anspruch auf ein faires Strafverfahren, wenn verfahrensrechtliche Positionen des Angeklagten oder Beschuldigten dabei, gemessen am früheren Zustand, eine Zurücksetzung zugunsten einer wirksameren Strafrechtspflege erfahren.

e) Eng mit dem rechtsstaatlichen Erfordernis einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege verknüpft ist das Beschleunigungsgebot. Auch dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist bei der Konkretisierung des Rechts auf ein faires Verfahren zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 41, 246 ≪250≫; 63, 45 ≪68 f.≫). Eine funktionstüchtige Strafrechtspflege erfordert nicht nur die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs überhaupt, sondern auch eine Durchsetzung innerhalb so kurzer Zeit, dass die Rechtsgemeinschaft die Strafe noch als Reaktion auf geschehenes Unrecht wahrnehmen kann. Unnötige Verfahrensverzögerungen stellen nicht nur die Zwecke der Kriminalstrafe in Frage; sie beeinträchtigen auch das verfassungsrechtlich abgesicherte öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozess, da die Beweisgrundlage durch Zeitablauf verfälscht werden kann (vgl. BVerfGE 57, 250 ≪280≫; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 21. Juni 2006 – 2 BvR 750/06 u.a. –, juris, Rn. 13).

4. Nach diesen Grundsätzen begegnet der angegriffene Revisionsverwerfungsbeschluss keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die neue Rechtsprechung zur Rügeverkümmerung ist mit den Rechten des Beschwerdeführers auf effektiven Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar.

a) Die Zulassung rügeverkümmernder Protokollberichtigungen ermöglicht den Gerichten, dem Phänomen der unwahren Protokollrüge zu begegnen, und trägt damit dem verfassungsrechtlichen Anliegen einer funktionstüchtigen und effektiven Strafverfolgung Rechnung. Eine Urteilsaufhebung aufgrund eines reinen Protokollierungsfehlers – und damit eine neue Verhandlung mit einer neuen, gegebenenfalls aufwändigen Beweisaufnahme – werden vermieden. Abgesehen davon, dass die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches im Rahmen einer solchen neuen Hauptverhandlung, mit der regelmäßig eine Verschlechterung der Beweislage einhergeht, erheblich erschwert sein kann, ist eine Neuauflage des tatrichterlichen Ausgangsverfahrens auch mit Nachteilen unter dem Gesichtspunkt des Opferschutzes (vgl. hierzu BVerfGE 38, 105 ≪114≫; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Mai 2007 – 2 BvR 411/07 –, juris, Rn. 11) verbunden. Im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung müssen oft auch die Zeugen erneut vernommen werden. Sind diese Zeugen zugleich Opfer der abzuurteilenden Straftat, so kann dies für sie mit erheblichen Belastungen, bis hin zu einer Retraumatisierung insbesondere bei schweren Gewalt- und Sexualstraftaten, einhergehen.

b) Die neue Rechtsprechung gewährt dem Angeklagten und Revisionsführer effektiven Schutz vor unberechtigten Protokollberichtigungen durch ein zu beachtendes Berichtigungsverfahren und eine Prüfungspflicht des Revisionsgerichts. Ein Gericht, das eine Protokollberichtigung beabsichtigt, durch die einer bereits erhobenen Verfahrensrüge die Grundlage entzogen wird, muss sich den Einwendungen des Revisionsführers stellen, sich mit diesen auseinandersetzen und damit rechnen, dass seine Protokollberichtigungsentscheidung einer eingehenden Überprüfung durch das Revisionsgericht unterzogen wird. Zudem stellt das Strafgesetzbuch Protokollfälschungen in § 348 StGB unter Strafe. Ein Missbrauch des Instruments der Protokollberichtigung zu Lasten des Angeklagten wird damit hinreichend sicher ausgeschlossen.

c) Die Wirksamkeit des Rechtsmittels der strafprozessualen Revision wird durch die Zulassung der Rügeverkümmerung nicht in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise beeinträchtigt. Zwar entwertet die Möglichkeit einer nachträglichen Protokollberichtigung aus Sicht des Angeklagten die Revision insoweit, als er damit rechnen muss, dass seiner Verfahrensrüge die Beweisgrundlage im Protokoll entzogen wird. Es handelt sich indes nur um eine punktuelle und auf die Möglichkeiten der Revision insgesamt bezogen geringfügige Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Revisionsführers, auf deren Erhalt er von Verfassungs wegen keinen Anspruch hat. Wie dargelegt ist er gegen unberechtigte Protokollberichtigungen zu seinen Lasten hinreichend geschützt. Ist hingegen das Protokoll zu Recht berichtigt worden, steht ihm kein verfassungsrechtlich schutzwürdiges Interesse zu, eine Urteilsaufhebung aufgrund eines unrichtigen Protokolls zu erreichen.

d) Die Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung verstößt auch unter dem Aspekt der verfahrensrechtlichen Waffengleichheit im Strafverfahren nicht gegen unverzichtbare rechtsstaatliche Anforderungen an einen fairen Strafprozess. Der Beschwerdeführer rügt insofern, dass er selbst – anders als das Gericht – keine Berichtigung des Protokolls durchsetzen könne, und sieht hierdurch das Gebot der Waffengleichheit verletzt. Der Gedanke der Waffengleichheit bezieht sich jedoch in erster Linie auf das Verhältnis der Verteidigung zur Staatsanwaltschaft und gebietet selbst in diesem Verhältnis keinen umfassenden Ausgleich verfahrensspezifischer Unterschiede in der Rollenverteilung (vgl. BVerfGE 63, 45 ≪67≫; 63, 380 ≪392 f.≫). Auf das Verhältnis des Gerichts zur Verteidigung kann der Gedanke der Waffengleichheit nicht übertragen werden. Für die ordnungsgemäße Erstellung des Sitzungsprotokolls sind nach der Strafprozessordnung grundsätzlich allein die Urkundspersonen verantwortlich (§ 271 Abs. 1 StPO). Die Protokollerstellung ist danach – ähnlich der Abfassung des Urteils – allein Aufgabe des Gerichts.

e) Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Fairnessgebot liegt auch insoweit nicht vor, als der Beschwerdeführer rügt, durch die neue Rechtsprechung zur Rügeverkümmerung werde die Ausgestaltung der Verfahrensrüge zu Lasten des Beschuldigten grundlegend verändert, weil auch weiterhin hohe formelle Anforderungen an die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge gestellt würden, ein Revisionsführer aber nunmehr auch noch damit rechnen müsse, dass einer zunächst zulässigerweise erhobenen Verfahrensrüge durch eine Protokollberichtigung nachträglich die Grundlage entzogen werde.

Bereits die zugrunde liegende Annahme, bei § 274 StPO handele es sich allein oder vorrangig um eine Schutzvorschrift zugunsten des Angeklagten und Revisionsführers, die Nachteile aus den strengen revisionsrechtlichen Form- und Fristerfordernissen ausgleichen solle, ist der Auslegung der Vorschrift nicht von Verfassungs wegen vorgegeben. Aus den Motiven ergibt sich im Gegenteil, dass die Vorschrift des § 274 StPO vor allem dem Schutz des Verfahrens vor Missbrauch seitens des Angeklagten dient. Dem Angeklagten sollte die Möglichkeit genommen werden, “die Rechtsbeständigkeit des gegen ihn stattgehabten Verfahrens durch leere Ausflüchte für geraume Zeit infrage zu stellen” (vgl. Hahn, Die gesammten Materialien zur Strafprozessordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 1. Februar 1877, 1. Aufl. 1880, S. 258).

Auch besteht der Zusammenhang nicht, den der Beschwerdeführer zwischen den Formerfordernissen der Verfahrensrüge und dem Verbot der Rügeverkümmerung herstellt. Das von der früheren Rechtsprechung etablierte Verbot der Rügeverkümmerung war weder darauf gerichtet noch dazu geeignet, verfahrensrechtliche Nachteile aus den strengen revisionsrechtlichen Form- und Fristerfordernissen zu kompensieren. Vielmehr stellte sich der Vorteil, der sich aus einem Protokollfehler in Verbindung mit dem Verbot der Rügeverkümmerung ergeben konnte, als reiner “Zufallseffekt” und unabhängig davon ein, ob der jeweilige Revisionsführer mit anderen Verfahrensrügen tatsächlich an den strengen revisionsrechtlichen Formerfordernissen gescheitert war.

Im Übrigen ergibt eine Gesamtbetrachtung der strafrechtlichen Revision, dass deren Koordinatensystem sich in den letzten Jahren und Jahrzehnten keineswegs einseitig zu Lasten des Beschuldigten verschoben hat. Zwar ist eine gewisse Tendenz in der Rechtsprechung der Revisionsgerichte erkennbar, den Einfluss von Verfahrensrügen zu begrenzen. Im Gegenzug hat die Rechtsprechung indes insbesondere durch die Ausweitung der sogenannten Darstellungsprüfung das revisionsrechtliche Prüfungsprogramm – im Wesentlichen zugunsten des Beschuldigten – erheblich ausgedehnt. Insgesamt stellt sich die Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung damit als Teil einer Gesamtentwicklung des Revisionsrechts dar, durch die die Gesichtspunkte der materiellen Wahrheit und der Einzelfallgerechtigkeit in den Vordergrund der revisionsgerichtlichen Überprüfung gerückt wurden (vgl. BVerfGE 118, 212 ≪229 f.≫; BVerfGK 1, 145 ≪150 f.≫; Hanack, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 2003, Vor § 333 Rn. 4 ff.).

f) Schließlich verfängt auch das Argument des Beschwerdeführers nicht, eine nachträgliche rügeverkümmernde Protokollberichtigung erzeuge den bösen Schein einer Befangenheit des Gerichts. Auch insoweit gewährt das zu beachtende Berichtigungsverfahren in Verbindung mit der revisionsgerichtlichen Überprüfungsmöglichkeit hinreichende, einen solchen Schein ausschließende Transparenz.

III.

Der angegriffene Revisionsverwerfungsbeschluss verletzt den Beschwerdeführer auch nicht deshalb in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, weil der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs schutzwürdiges Vertrauen des Beschwerdeführers enttäuscht hätte. Die Aufgabe der früheren Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung verstößt nicht gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes aus Art. 20 Abs. 3 GG.

1. Höchstrichterliche Rechtsprechung ist kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben, verstößt nicht als solches gegen Art. 20 Abs. 3 GG. Die über den Einzelfall hinausreichende Geltung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Es bedarf nicht des Nachweises wesentlicher Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen, damit ein Gericht ohne Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG von seiner früheren Rechtsprechung abweichen kann. Die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfGE 84, 212 ≪227 f.≫; BVerfGK 4, 12 ≪15≫; auch BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Mai 2008 – 2 BvR 1926/07 –, juris). Soweit durch gefestigte Rechtsprechung ein Vertrauenstatbestand begründet wurde, kann diesem erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung getragen werden.

2. a) Die Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung begegnet danach auch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Änderung der früheren Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung hält sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung. Schon seit längerem sind Bemühungen der Revisionsgerichte zu beobachten, die allgemein als unangemessen empfundene absolute Beweiskraft des Protokolls aus § 274 StPO in Randbereichen abzumildern. Auch die seit jeher bestehenden Vorbehalte gegen das Verbot der Rügeverkümmerung wurden in den letzten Jahren lauter. So kündigte der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 12. Januar 2005 – 2 StR 138/04 – (NStZ 2005, S. 281 f.) – und damit noch vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils im vorliegenden Verfahren – an, das Verbot der Rügeverkümmerung aufgeben zu wollen, sah indes mangels Entscheidungserheblichkeit von einer Anfrage bei den anderen Strafsenaten ab. Bereits vor dieser Entscheidung des 2. Strafsenats war das Verbot der Rügeverkümmerung von Stimmen aus der Literatur in Frage gestellt worden (vgl. etwa Detter, StraFo 2004, S. 329 ≪332 f.≫; Schäfer, in: Festschrift 50 Jahre BGH, 2000, S. 707 ≪716 ff.≫).

b) Gesichtspunkte, die im vorliegenden Fall einen über die allgemeinen Grundsätze hinausgehenden Vertrauensschutz gebieten und rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar. Der Beschwerdeführer konnte nicht darauf vertrauen, dass ihm die Möglichkeit einer auf ein fehlerhaftes Protokoll gestützten Verfahrensrüge – wie sie nach der alten Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung bestand – auch künftig unverändert erhalten bleiben würde. Die Erhebung oder Aufrechterhaltung einer unwahren Protokollrüge stellt sich als den Zwecken des Strafverfahrens zuwiderlaufendes Verteidigungsverhalten dar, welches unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten jedenfalls nicht in der Weise schutzwürdig ist, dass Anspruch auf die Aufrechterhaltung einer durch das Gesetz nicht eindeutig vorgezeichneten Rechtsprechung bestünde, die an eine solche Rüge Verfahrensvorteile knüpft.

IV.

Der angegriffene Revisionsverwerfungsbeschluss verletzt den Beschwerdeführer schließlich auch nicht deshalb in seinem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, weil der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs es abgelehnt hat, die mit der Durchführung des Vorlageverfahrens verbundene Verfahrensverlängerung als rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung anzuerkennen und zu kompensieren.

1. Das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes fordert – nicht zuletzt im Interesse des Beschuldigten – die angemessene Beschleunigung des Strafverfahrens. Eine von den Strafverfolgungsorganen zu verantwortende erhebliche Verzögerung des Strafverfahrens verletzt deshalb den Beschuldigten in seinem Recht auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren (vgl. BVerfGE 63, 45 ≪69≫; BverfG, Beschluss des Zweiten Senats ≪Vorprüfungsausschuss≫ vom 24. November 1983 – 2 BvR 121/83 –, NJW 1984, S. 967).

Ob eine mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht in Einklang stehende Verfahrensverzögerung vorliegt, richtet sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls (vgl. BVerfGE 55, 349 ≪369≫), die in einer umfassenden Gesamtwürdigung gegeneinander abgewogen werden müssen (vgl. hierzu EGMR, EuGRZ 1983, S. 371 ≪380≫; NJW 2002, S. 2856 ≪2857≫ sowie BGHSt 46, 159 ≪169 ff.≫). Faktoren, die regelmäßig von Bedeutung sind, sind dabei insbesondere der durch die Verzögerungen der Justizorgane verursachte Zeitraum der Verfahrensverlängerung, die Gesamtdauer des Verfahrens, die Schwere des Tatvorwurfs, der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrensgegenstands sowie das Ausmaß der mit dem Andauern des schwebenden Verfahrens für den Betroffenen verbundenen besonderen Belastungen. Als rechtsstaatswidrig können nur solche Verfahrensverzögerungen angesehen werden, die ihre Ursache im Bereich der Strafverfolgungsbehörden haben und nicht dem Beschuldigten – unter Beachtung seiner Verfahrensrechte – zuzurechnen sind. Keine Berücksichtigung finden hingegen Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldigte selbst, sei es auch durch zulässiges Prozessverhalten, verursacht hat (vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats ≪Vorprüfungsausschuss≫ vom 24. November 1983 – 2 BvR 121/83 –, NJW 1984, S. 967; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 19. April 1993 – 2 BvR 1487/90 –, NJW 1993, S. 3254 ≪3255≫; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 21. Januar 2004 – 2 BvR 1471/03 –, BVerfGK 2, 239 ≪247≫; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 30. Juni 2005 – 2 BvR 157/03 –, NStZ-RR 2005, S. 346 ≪347≫).

2. Danach begegnet die Auffassung des 1. Strafsenats, bei dem infolge des Vorlageverfahrens an den Großen Senat für Strafsachen verstrichenen Zeitraum handele es sich nicht um eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung, keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

a) Die Durchführung eines Vorlageverfahrens zum Großen Senat für Strafsachen als solche begründet grundsätzlich keine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung. Der aus der Durchführung eines Vorlageverfahrens folgende Zeitbedarf ist – ebenso wie der aus einer Revisionseinlegung resultierende Zeitbedarf – Folge einer rechtsstaatlichen Ausgestaltung des Rechtsmittelrechts. Die Aufgabe des Bundesgerichtshofs besteht nicht nur darin, die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung zu überprüfen; der Bundesgerichtshof soll vielmehr auch zur Einheitlichkeit der Rechtsprechung und zu einer geordneten Fortentwicklung des gesetzten Rechts beitragen (vgl. BGH, Beschluss des 3. Strafsenats vom 15. Dezember 2005 – 3 StR 243/02 –, juris). Im Übrigen erhöht das Vorlageverfahren – vergleichbar einem weiteren Rechtsmittel – das rechtsstaatliche Schutzniveau zugunsten des jeweiligen Revisionsführers. Denn mit dem Großen Senat für Strafsachen wird in einem Vorlageverfahren ein weiterer Spruchkörper mit der jeweiligen für die Sache des Revisionsführers entscheidungserheblichen Rechtsfrage befasst.

b) Dass das Vorlageverfahren im vorliegenden Fall nicht mit der rechtsstaatlich gebotenen Beschleunigung durchgeführt worden wäre, es also in dem Vorlageverfahren zu einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung gekommen wäre, hat der Beschwerdeführer nicht dargetan und ist angesichts einer Gesamtdauer des Revisionsverfahrens von zwei Jahren und vier Monaten auch sonst nicht ersichtlich. Wegen der Bedeutung des Verbots der Rügeverkümmerung und der Schwierigkeit der damit zusammenhängenden Rechtsfragen erforderten sowohl das Anfrageverfahren als auch das eigentliche Vorlageverfahren eine intensive und zeitraubende Befassung zunächst sämtlicher Strafsenate des Bundesgerichtshofs und sodann des Großen Senats für Strafsachen.

c) Davon abgesehen hat der Beschwerdeführer nach Auffassung des 1. Strafsenats eine bewusst unwahre Verfahrensrüge erhoben beziehungsweise aufrechterhalten und die damit verbundene Verfahrensverzögerung daher selbst zu verantworten. Diese Einschätzung ist in tatsächlicher Hinsicht vertretbar und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Erhebung einer bewusst wahrheitswidrigen Verfahrensrüge handelt es sich um ein den Zwecken des Strafverfahrens nicht entsprechendes Verteidigungsverhalten. Es begegnet daher keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, die aus einer unwahren Protokollrüge folgenden Verfahrensverzögerungen allein dem Verantwortungsbereich des Revisionsführers zuzurechnen und daher nicht zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Der der Justiz anzulastende Protokollfehler, der dem Beschwerdeführer erst die Möglichkeit zur Erhebung einer unwahren Protokollrüge eröffnet hat, tritt bei der gebotenen wertenden Betrachtung in seiner Bedeutung für die Verfahrensverzögerung hinter das in der Erhebung der unwahren Protokollrüge liegende Verteidigungsverhalten des Beschwerdeführers zurück.

 

Unterschriften

Voßkuhle, Broß, Osterloh, Di Fabio, Mellinghoff, Lübbe-Wolff, Gerhardt, Landau

 

Fundstellen

Haufe-Index 2136958

NJW 2009, 1469

NJW 2009, 1476

NJW 2009, 1481

EuGRZ 2009, 143

EuGRZ 2009, 153

EuGRZ 2009, 159

JR 2009, 245

ZAP 2009, 397

AnwBl 2009, 181

JZ 2009, 675

JZ 2009, 680

JZ 2009, 685

JuS 2009, 564

NJ 2009, 298

DVBl. 2009, 533

GuT 2009, 61

GuT 2009, 63

NJW-Spezial 2009, 217

StRR 2009, 182

StV 2010, 497

StV 2010, 503

StraFo 2009, 157

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