ZAP 19/2015, Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht 201 ... / I. Ungleichartige Wahlfeststellung

Kurz hinzuweisen ist auf den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats des BGH vom 28.1.2014 (2 StR 495/12, NStZ 2014, 392 = StRR 2014, 310), in dem der 2. Strafsenat von der Verfassungswidrigkeit der ungleichartigen Wahlfeststellung ausgeht. Das LG hatte den Angeklagten wahlweise wegen Diebstahls oder Hehlerei verurteilt, was der bislang h.M. entsprach. Die der landgerichtlichen Entscheidung zugrunde liegende Annahme, dass eine wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei zulässig sei, verstößt nach Ansicht des 2. Strafsenats aber gegen Art. 103 Abs. 2 GG und sei mithin unzulässig. Zum einen werde gegen das Analogieverbot und zudem gegen den Grundsatz nulla poena sine lege verstoßen. Deshalb will der 2. Strafsenat die h.M. in der Rechtsprechung aufgeben und hat bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob sie der beabsichtigten Entscheidung zustimmen und entgegenstehende Rechtsprechung aufgeben. Die "Anfrage" ist in der Literatur kontrovers diskutiert worden (vgl. dazu u.a. von Heintschel-Heinegg JA 2014, 710; Kröpil JR 2015, 116; El-Ghazi JR 2015, 343; Jahn JuS 2014, 753; Schuhr NStZ 2014, 437; Frister StV 2014, 584; Bauer wistra 2014, 475; Stuckenberg ZIS 2014, 461; Wagner ZJS 2014, 436). Geantwortet haben dem 2. Strafsenat inzwischen der 1. (NStZ-RR 2014, 308) und der 5. Strafsenat (NStZ-RR 2014, 307) des BGH. Beide halten an der h.M. in Rechtsprechung und Literatur fest. Damit ist der Weg zum Großen Senat für Strafsachen des BGH vorgezeichnet, wenn nicht der 2. Strafsenat, was kaum zu erwarten sein dürfte, "einknickt".

Hinweis:

Vgl. zum Thema die Kolumne von Eschelbach "Freispruch oder eindeutige Verurteilung aufgrund von Auffangtatbeständen anstelle gesetzesalternativer Verurteilung?" in: ZAP 19/2014, S. 1041.