Liegt das Einverständnis nicht vor und wird die Maßnahme dennoch mehrheitlich genehmigt, ist der Gestattungsbeschluss nach diesseitiger Auffassung von den beeinträchtigten Wohnungseigentümern anfechtbar. Voraussetzung der Verkündung eines Positivbeschlusses ist gerade ihr Einverständnis. Liegt das Einverständnis beeinträchtigter Wohnungseigentümer nicht vor, kann die Entscheidung darüber, ob dennoch ein Positivbeschluss verkündet werden soll, auch nicht den Wohnungseigentümern unter Aufklärung über das Risiko einer erfolgreichen Anfechtungsklage überlassen werden, wie dies der BGH noch auf Grundlage von § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG a. F. entschieden hatte.[1]
Von diesem Fall zu unterscheiden ist derjenige, dass etwa durch die Baumaßnahme beeinträchtigte Wohnungseigentümer an der beschlussfassenden Versammlung nicht teilnehmen. Der Verwalter wird hier den bauwilligen Wohnungseigentümer zur Mitteilung darüber auffordern müssen, ob ihm das Einverständnis zur begehrten baulichen Veränderung vorliegt. Bejaht dies der bauwillige Wohnungseigentümer wahrheitswidrig und erheben die beeinträchtigten Wohnungseigentümer erfolgreich Anfechtungsklage, hätte die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer wegen der ihr auferlegten Verfahrenskosten einen Regressanspruch gegen den bauwilligen Wohnungseigentümer.
Grundsätzlich sind jedenfalls nach diesseitiger Auffassung die Gestattungsbeschlüsse auf Grundlage von §§ 13 Abs. 2 und 20 Abs. 3 WEG n. F. von den übrigen mehrheitlich beschlossenen Maßnahmen baulicher Veränderungen zu unterscheiden. Beschließt etwa die Mehrheit der Wohnungseigentümer die Überdachung des Eingangsbereichs der Wohnanlage oder die Einfriedung des gemeinschaftlichen Grundstücks, wären allein die Grenzen des § 20 Abs. 4 WEG n. F. maßgeblich, die ersichtlich nicht überschritten wären. Entsprechendes gilt für Gestattungsbeschlüsse auf Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 1 WEG n. F. Allein eine das Maß der §§ 13 Abs. 2 und 20 Abs. 3 WEG n. F. überschreitende Beeinträchtigung der nicht zustimmenden Wohnungseigentümer wäre nicht ausreichend.[2] Auf die Zustimmung lediglich insoweit beeinträchtigter Wohnungseigentümer kommt es gerade nicht mehr an. Maßgeblich sind ausschließlich die Grenzen der grundlegenden Umgestaltung und der unbilligen Benachteiligung.[3] Zu berücksichtigen ist insoweit, dass die nicht zustimmenden Wohnungseigentümer außerhalb von § 21 Abs. 2 Satz 1 WEG n. F. auch nicht zur Kostentragung verpflichtet sind.
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