Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 13 Außerordentliche, sitt ... / 3.3.1 Anwendbarkeit des Abs. 2

Rz. 25

Voraussetzung für die Auflösung ist zunächst, dass die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Abs. 2 erfüllt sind. Dies ist dann nicht der Fall, wenn es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, auf das (auch) die Bestimmung des Abs. 2 wegen § 23 Abs. 1 Satz 2 oder 3 KSchG keine Anwendung findet. Dies bedeutet, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen einer sittenwidrigen Kündigung nicht – und zwar weder vom Arbeitnehmer noch vom Arbeitgeber – verlangt werden kann, wenn es sich um ein Arbeitsverhältnis im Kleinbetrieb handelt.^[1]

Rz. 26

Ist lediglich die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt, entfällt nur das Erfordernis, dass die Kündigung zu ihrer Wirksamkeit sozial gerechtfertigt werden muss, nicht aber die Anwendbarkeit des § 13 Abs. 2 KSchG.^[2] Danach steht dem Arbeitnehmer auch schon vor Vollendung der Wartezeit das Recht zu, nach § 13 Abs. 2 KSchG i. V. m. § 9 Abs. 1 Satz. 1 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen. Andernfalls hätte § 13 Abs. 2 KSchG praktisch keinen Anwendungsbereich, weil eine sittenwidrige Kündigung regelmäßig auch sozialwidrig ist.^[3]

Demgegenüber sah das BAG in seinen früheren Entscheidungen^[4] die Erfüllung der Wartezeit als Voraussetzung für die Anwendung des 1. Abschnitts des KSchG an (vgl. o. Rz 8). Aus diesem Standpunkt (zur nun herrschenden Auffassung Rz. 8) folgte, dass der Arbeitnehmer, um über das Auflösungsrecht nach Abs. 2, § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu verfügen, die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG vollendet haben muss.

[1] So auch Schaub/Linck, 19. Aufl. 2021, § 141 Rz. 5.

[2] Dies dürfte nach dem Urteil des BAG v. 28.6.2007, 6 AZR 873/06, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 61, das zu der entsprechenden Frage bei § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG erging und die bisherige Rspr. des BAG aufgab, nunmehr der h. M. entsprechen; vgl. Rz. 8.

[3] Schaub/Linck, § 141 Rz. 5; ebenso HK-KSchG/Dorndorf, § 13 KSchG, Rz. 101.

[4] BAG, Urteil v. 17.8.1972, 2 AZR 415/71, AP BGB § 626 Nr. 65, DB 1973, 481; BAG, Urteil v. 15.9.1955, 2 AZR 475/54, AP KSchG § 11 Nr. 7; BAG, Urteil v. 27.1.1955, 2 AZR 418/54, AP KSchG § 11 Nr. 5.