Rz. 28
Nach allgemeiner Ansicht hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 138 BGB ergibt[1]; § 1 Abs. 3 Satz 4 KSchG gilt nicht. Zunächst gehört hierzu vor allem, dass der Arbeitnehmer hinreichend konkrete Tatsachen darlegt, die die Bewertung der Kündigung als sittenwidrig zulassen.
Rz. 29
Es ist nicht zu übersehen, dass es dem darlegungsbelasteten Arbeitnehmer regelmäßig gewisse Schwierigkeiten bereitet, derartige Tatsachen vorzutragen, insbesondere wenn er meint, die Kündigung beruhe auf einem verwerflichen Motiv. Diese Schwierigkeiten sollen im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast dadurch relativiert werden, dass dem Arbeitgeber im Einzelfall zugemutet werde, sich zu Tatsachen, die außerhalb des Wahrnehmungsbereichs des Arbeitnehmers gehören, so zu erklären, dass dem Arbeitnehmer ein ordnungsgemäßer Vortrag ermöglicht werde.[2] Andererseits wird vertreten, dass ebenso wie im allgemeinen Privatrecht die Sittenwidrigkeit aufgrund einer objektiven Betrachtung festzustellen und der Arbeitnehmer des Nachweises einer vorwerfbaren Gesinnung des Arbeitgebers enthoben sei.[3] Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast müsse der Arbeitnehmer die objektiven, die Sittenwidrigkeit indizierenden Tatsachen darlegen. Darauf habe sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert einzulassen und den Arbeitnehmervortrag zu entkräften; erst dann müsse der Arbeitnehmer die Einlassung widerlegen.[4] Das BAG hat in dieser Frage bislang nicht Stellung bezogen.[5]
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