Thüringer OLG Beschluss vom 05.07.2011 - 6 W 82/11

Verfahrensgang

AG Jena (Aktenzeichen HRB 400052)

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 2) zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Beteiligten erstreben die Aufnahme einer (geänderten) Gesellschafterliste in das Handelsregister.

Der Verfahrensbevollmächtigte reichte am 29.12.2010 zum Handelsregister des AG Jena eine Gesellschafterliste zur Aufnahme in den Registerordner des Registerblatts der Beteiligten zu 2) ein. Die am 29.12.2010 erstellte Liste ist unterzeichnet vom Beteiligten zu 1) und dem Prokuristen J. D..

Bei Unterzeichnung der Liste hatte die Beschwerdeführerin zwei Geschäftsführer. In § 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ist die Vertretung der Gesellschaft wie folgt geregelt: "Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so ist dieser allein zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so ist jeder Geschäftsführer gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder gemeinsam mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt."

Mit Schreiben vom 3.1.2011 forderte das AG Jena - Registergericht - die Beteiligte zu 2) unter Fristsetzung auf, eine ordnungsgemäße Gesellschafterliste vorzulegen. Als Begründung gibt das AG an: "Die Unterschrift hat durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl zu erfolgen, andere Personen - also auch Prokuristen - sind hierzu nicht berufen."

Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 2) widersprach mit Schreiben vom 24.1.2011. In diesem Schreiben bezog er sich auf ein eigens angefertigtes Gutachten des Deutschen Notarinstituts mit dem Ergebnis, dass, sofern man "eine Anmeldung durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl" zulasse, auch eine "unechte Gesamtvertretung erlaubt sein" müsse.

Mit Zwischenverfügung vom 28.1.2011 wies das Registergericht den Verfahrensbevollmächtigten im "Hinblick auf die in Abs. 3 des § 40 GmbHG normierten haftungsrechtlichen Folgen für den Geschäftsführer" darauf hin, dass die Gesellschafterliste nicht von einem Prokuristen, sondern nur von Geschäftsführern zu unterzeichnen sei, und setzte eine Frist zur Einreichung einer von den Geschäftsführern in vertretungsberechtigter Zahl unterzeichneten Gesellschafterliste (Bl. 225 d.A.). Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2) vom 8.2.2011 (Bl. 226 f. d.A.).

Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Am 26.4.2011 wurde im Handelsregister eingetragen, dass der (weitere) Geschäftsführer, der am 29.12.2010 die Gesellschafterliste nicht unterschrieben hatte, ausgeschieden ist.

II. Die Beschwerde ist statthaft (§§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58 FamFG) und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (vgl. §§ 63, 64 FamFG).

Das OLG Jena ist nach §§ 119 Abs. 1 Nr. 1b, 23a Abs. 2 Nr. 3 GVG i.V.m. §§ 11 Abs. 1 RPflG, 374 Nr. 1 FamFG zuständig.

Die Beschwerde ist aber unbegründet.

Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 28.1.2011 die begehrte Aufnahme der vom Verfahrensbevollmächtigten eingereichten Gesellschafterliste vom 29.12.2010 zu Recht davon abhängig gemacht, dass nicht ein Prokurist, sondern die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl zu unterschreiben haben.

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG haben die Geschäftsführer unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen.

Zwar dürfte die Norm mit der in der Literatur herrschenden Meinung einschränkend dahin auszulegen sein, dass die Gesellschafterliste nicht von sämtlichen Geschäftsführern unterschrieben sein muss. Es soll nach ganz überwiegender Auffassung ausreichen, wenn sie lediglich durch Geschäftsführer in einer vertretungsberechtigten Anzahl unterschrieben wird (vgl. statt vieler Ulmer/Paefgen, GmbHG Erg.-Band, 2010, § 40 Rz. 28; Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 40 Rz. 30; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 40 Rz. 17; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 40 Rz. 35). Die herrschende Meinung beruft sich überzeugend auf den in § 78 GmbHG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, wonach die erforderliche Anmeldung zum Handelsregister nur in bestimmten, ausdrücklich genannten Fällen durch "sämtliche Geschäftsführer zu bewirken" ist, im Übrigen aber durch "die Geschäftsführer". Eine Bewirkung durch sämtliche Gesellschafter ist mithin als (nicht analogiefähige) Ausnahme vorgesehen. Soweit nichts anderes angeordnet ist (so bei dem hier zu beurteilenden § 40 GmbHG) kann also unter dem Begriff "die Geschäftsführer" das gleiche verstanden werden, wie bei § 78 GmbHG: Geschäftsführer in einer vertretungsberechtigten Anzahl.

An dieser Rechtslage hat sich auch nach der - insoweit unerheblichen - Änderung des § 40 GmbHG durch das MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missb...