Schwarz/Pahlke/Keß, AO Vorbemerkungen zu §§ 69–77 / 10.2.3 Offene Handelsgesellschaft | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Prof. Dr. Bernhard Schwarz †

Rz. 46

Gemäß § 128 HGB haften alle Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft deren Gläubigern persönlich. Sie sind Gesamtschuldner. Die Haftung bezieht sich steuerlich auf alle Ansprüche aus dem Schuldverhältnis, die gegen die OHG bestehen, also vor allem die betrieblichen Steuerschulden.^{^[1]} Dazu gehören auch die Säumniszuschläge. Ein Haftungsausschluss ist auch dem FA gegenüber unwirksam.^{^[2]} Nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kann die Haftung nach § 128 HGB nur durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Dies schließt eine Haftung nach § 69 AO jedoch nicht aus.^{^[3]} Tritt ein neuer Gesellschafter in eine bereits bestehende OHG ein, so haftet er wie die anderen Gesellschafter auch für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft.^{^[4]} Dabei ändert auch der Umstand nichts an der Haftung, dass die Firma der Gesellschaft geändert wird. Auch im Eintrittsfall ist ein Haftungsausschluss unwirksam.^{^[5]}

Rz. 46a

Tritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns ein persönlich haftender Gesellschafter ein, so haftet die Gesellschaft auch bei Nichtweiterführen der früheren Firma für alle im Geschäftsbetrieb begründeten Verbindlichkeiten.^{^[6]} Eine abweichende Vereinbarung ist auch steuerlich wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht bzw. dem FA mitgeteilt worden ist.^{^[7]} Haftet die so entstandene OHG für die Verbindlichkeiten des früheren Einzelkaufmanns, so haften ihre Gesellschafter ebenfalls für die Verbindlichkeiten persönlich. Zum Verhältnis der Haftung der OHG und ihrer Gesellschafter zur Steuerschuld des früheren Einzelunternehmers s. Mösbauer, DStR 1996, 257.

Rz. 47

Scheidet ein Gesellschafter aus, so haftet er für die danach entstehenden Verbindlichkeiten der OHG nicht mehr. Daran ändert es nichts, wenn das Ausscheiden beim Entstehen der steuerlichen Schuld noch nicht ins Handelsregister eingetragen ist, denn die Publizitätswirkungen des § 15 HGB gelten nicht zugunsten des FA.^{^[8]} Für die beim Ausscheiden bereits entstandenen Verbindlichkeiten haftet der bisherige Gesellschafter weiter.^{^[9]} Nach § 160 HGB i. d. F. des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes v. 18.3.1994 haftet der ausgeschiedene Gesellschafter für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten nur, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden fällig geworden und daraus Ansprüche gegen ihn gerichtlich bzw. bei öffentlich-rechtlicher Verpflichtung durch Verwaltungsakt geltend gemacht worden sind. Eine schriftliche Anerkenntnis genügt als Ersatz. Maßgebend für die Fünfjahresfrist ist der Tag der Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister. Die Verjährungsfrist ist nach § 191 Abs. 4 als Festsetzungsfrist anzusehen. Wie bei der steuerlichen Haftung wirken steuerliche Hemmungstatbestände auf der Seite der OHG nicht bei der Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters.^{^[10]} Für die Einwendungen des Gesellschafters gilt § 129 HGB. Die Haftung erstreckt sich auch auf steuerliche Nebenleistungen^{^[11]}, also z. B. auf Säumniszuschläge.^{^[12]}

Rz. 47a

Wird ein Gesellschafter der OHG Kommanditist und damit die Gesellschaft eine KG, so haftet er für die bis zur Eintragung der Änderung ins Handelsregister begründeten Verbindlichkeiten fünf Jahre unbeschränkt, für alle neuen Verbindlichkeiten beschränkt auf seine Kommanditeinlage.^{^[13]}

Im Fall einer übertragenden Umwandlung gilt für den bisher ausschließlich Haftenden gemäß § 45 UmwG Entsprechendes.

[1] BFH v. 9.5.2006, VII R 50/05, BStBl II 2007, 607 u. BFH v. 28.10.2008, VII R 32/07, BFH/NV 20, 355.

[2] § 128 S. 2 HGB.

[3] BFH v. 11.3.2008, VII B 214/06, BFH/NV 2008, 1291.

[4] § 130 Abs. 1 S. 1 HGB.

[5] S. § 130 Abs. 2 HGB.

[6] § 28 HGB.

[7] § 28 Abs. 2 HGB.

[8] BFH v. 13.4.1978, V R 94/74, BStBl II 1978, 490.

[9] § 159 HGB.

[10] Ebenso Loose, in Tipke/Kruse, AO/FGO, Vor §§ 69–77 AO Rz. 36; s. aber auch BFH v. 21.4.1999, VII B 347/98, BFH/NV 1999, 1440.

[11] § 3 Abs. 4.