Rz. 127
Darüber hinaus sind nach Abs. 8 S. 1, 2. Alt. Rahmengebühren auch dann festsetzbar, wenn der Auftraggeber der Höhe der Gebühren ausdrücklich zugestimmt hat. Nach Abs. 8 S. 2 ist die schriftliche Zustimmungserklärung dem Festsetzungsantrag beizufügen. Anderenfalls ist der Festsetzungsantrag abzulehnen, und zwar als unzulässig. Die Ablehnung führt also nicht zum Verlust des Vergütungsanspruchs.
Rz. 128
M.E. muss es ausreichen, wenn die Zustimmungserklärung des Auftraggebers nachgereicht wird. Dem Rechtsanwalt muss insoweit rechtliches Gehör gewährt werden. Denkbar ist z.B., dass die Zustimmungserklärung des Auftraggebers versehentlich seinem Antrag nicht beigefügt war oder bei Gericht abhanden gekommen ist. Es darf dann nicht ohne Weiteres die Festsetzung abgelehnt werden. Daher muss es grundsätzlich auch ausreichen, wenn der Antragsteller erklärt, die Zustimmungserklärung nachzureichen oder wenn der Auftraggeber die Zustimmungserklärung im Verlaufe des Festsetzungsverfahrens selbst abgibt. Nur eine solche Auslegung ist praktikabel. Dem Vergütungsschuldner muss Gelegenheit gegeben werden, der Höhe der zur Festsetzung angemeldeten Gebühr zuzustimmen, um damit ein für ihn kostenintensiveres Gerichtsverfahren zu vermeiden. Abgesehen davon könnte jederzeit ein erneuter Festsetzungsantrag mit einer solchen Zustimmungserklärung gestellt werden.
Rz. 129
Ein Nichtbestreiten der Höhe der Vergütung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO wird dagegen nicht ausreichen. Erforderlich ist eine ausdrückliche Erklärung des Auftraggebers.
Rz. 130
Zu beachten ist, dass die Zustimmung nach Fälligkeit der Gebühr abgegeben worden sein muss. Anderenfalls handelt es sich nicht um eine Zustimmung. Hat der Auftraggeber in einer Mandatsvereinbarung, die vor Beendigung der Angelegenheit bzw. vor Erledigung des Auftrags geschlossen wurde, der Abrechnung auf der Basis der jeweiligen Mittelgebühr zugestimmt, liegt damit keine ausdrückliche Zustimmung i.S.d. Abs. 8 vor, die es dem Rechtsanwalt ermöglichen würde, die Mittelgebühr gegen seinen Auftraggeber festsetzen zu lassen. Da zu diesem Zeitpunkt die gesetzlich vorgegebenen Erwägungen für den Ansatz einer Rahmengebühr noch nicht möglich sind und mithin die Höhe des gesetzlichen Vergütungsanspruchs noch nicht feststeht, kann der Auftraggeber zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausdrücklich der Geltendmachung einer höheren Gebühr als der gesetzlichen Mindestgebühr zustimmen.[78]
Rz. 131
Fraglich ist, ob sich die Zustimmungserklärung des Auftraggebers nach Abs. 8 an den Vorschriften der §§ 3a ff. messen lassen muss. Sofern Anwalt und Auftraggeber sich verbindlich über die Höhe des im Einzelfall angemessenen Gebührensatzes oder Gebührenbetrages einigen, liegt die getroffene Bestimmung zwar noch im gesetzlichen Gebührenrahmen; die gesetzliche Gebühr ergibt sich jedoch letztlich erst aus der bestimmungsgemäßen Ausübung des Ermessens nach § 14 Abs. 1. Soweit danach ein Gebührensatz oder ein Gebührenbetrag festgelegt wird, der außerhalb des Ermessensspielraums des Anwalts liegt, kann darin eine formbedürftige Vergütungsvereinbarung liegen.[79] Erforderlich ist m.E. daher, dass die Zustimmungserklärung auf jeden Fall nach Abschluss der Angelegenheit datiert. Die Zustimmung muss sich auf die Ermessensausübung nach § 14 Abs. 1 beziehen. Diese wiederum ist aber erst nach Beendigung der Angelegenheit möglich.
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