Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Vorbemerkung vor §§ 765 ff BGB / b) Gesellschafterbürgschaft und Bürgschaft der Gesellschaft.

Rn 22

Die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechtes durch das MoMiG und die in § 30 I 3, 2. Alt GmbHG eingefügte Ausnahme zum Kapitalerhalt bewirken, dass Gesellschafterbürgschaften und Bürgschaften von Gesellschaften keinen eigenkapitalersetzenden Charakter mehr besitzen können und zudem Rechtshandlungen, die aufgrund der Bürgschaft erfolgten, nicht mehr unter das Verbot der Einlagenrückgewähr fallen. Es verbleiben Anfechtungstatbestände nach InsO.

Rn 23

Im Falle einer Bürgschaft durch die Gesellschaft zugunsten eines Gesellschafters kann der Insolvenzverwalter nach § 135 I InsO – unabhängig davon, ob sich die Gesellschaft in einer Krise befand oder nicht – jede Bürgschaftserklärung der Gesellschaft und/oder Zahlung aufgrund einer solchen Bürgschaft anfechten, wenn die Erklärung oder Zahlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

Rn 24

Nach § 135 II InsO kann der Insolvenzverwalter Zahlungen einer Gesellschaft an einen Darlehensgeber anfechten, soweit sich für diese Zahlungen ein Gesellschafter verbürgt hat und die Zahlungen im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag erfolgten. Dieses Anfechtungsrecht besteht auch, wenn die Gesellschaft auf andere Weise ihren Gläubiger befriedigt.