Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Vorbemerkung vor § 1577 BGB / II. Fiktion bei unzureichender Vermögensnutzung.

Rn 40

Dem Berechtigten und dem Verpflichteten sind fiktive Erträge als Einkommen zuzurechnen, wenn sie es unterlassen, ihr Vermögen in zumutbarer ertragbringender Weise zu nutzen oder zu verwerten (BGH FamRZ 15, 1172; FuR 00, 469; Brandbg FuR 15, 112). Dem Betreffenden steht bei der Wahl der Anlageform ein Beurteilungsspielraum zu. Er muss nicht in jedem Fall die Anlageform mit der höchsten Rendite wählen, sondern kann auch die Sicherheit der tatsächlich gewählten Anlageform und weitere Gesichtspunkte berücksichtigen. Der einzuräumende Entscheidungsspielraum ist überschritten, wenn die Anlage des Vermögens eindeutig unwirtschaftlich ist (BGH FamRZ 92, 423). Beim nachehelichen Unterhalt ist grds Vermögen jeder Art zu verwerten (Hamm ZFE 03, 221). Bei der vorzunehmenden Billigkeitsabwägung sind vornehmlich zu berücksichtigen die voraussichtliche Dauer der Unterhaltsbedürftigkeit, die dauerhafte Ertragsmöglichkeit des Vermögens, Belange naher Angehöriger, Vorhandensein sonstigen Vermögens. Die Verwertung des Vermögensstamms ist jedenfalls dann nicht unbillig iSd § 1577 III, wenn dem Berechtigten ein erhebliches Vermögen verbleibt, während der Verpflichtete der Grenze der Leistungsunfähigkeit nahe käme (BGH FamRZ 85, 354 [BGH 27.06.1984 - IVb ZR 20/83]). Beim Trennungsunterhalt fehlt eine den §§ 1577 III, 1581 entspr Bestimmung. Eine Verwertungspflicht folgt jedoch aus § 1361, wenn der Unterhalt des Berechtigten aus dem Stamm seines Vermögens bestritten werden kann. Diese Verpflichtung geht allerdings beim Trennungsunterhalt weniger weit als beim Geschiedenenunterhalt. Im Verhältnis zu minderjährigen oder privilegiert volljährigen Kindern hat der Verpflichtete iRd § 1603 I grds auch den Stamm seines Vermögens zur Bestreitung des Unterhalts einzusetzen (BGH FamRZ 86, 48). Volljährige Kinder müssen zunächst ihr eigenes Vermögen verwerten, soweit dies nicht unwirtschaftlich ist (Zweibr FamRZ 16, 726; Ddorf FamRZ 90, 1137). Minderjährige Kinder brauchen den eigenen Vermögensstamm im Verhältnis zu ihren Eltern nicht zu verwerten, solange die Eltern leistungsfähig sind.

Rn 41

Kasuistik zu fiktiven Erträgen bei unterlassener Vermögensnutzung oder Vermögensverwertung

• Vermietung eines großen luxuriösen Hauses und Anmietung einer weniger kostspieligen Wohnung (BGH FamRZ 88, 144).
• Unterhaltung zweier Immobilien, die keine Nettoerlöse bringen (Ddorf FamRZ 96, 1418).
• Verwertung eines Miteigentumsanteils im Wert von ca 38.000 EUR, jedenfalls bei gesteigerter Unterhaltsverpflichtung ggü einem minderjährigen Kind (Dresd FamRZ 99, 396).
• Barmittel sind möglichst nutzbringend zu verwerten (BGH FamRZ 88, 145; Hamm FamRZ 99, 516).
• Zumutbare Maßnahmen zur Einziehung von Vermögen müssen ergriffen werden, ggf auch die gerichtliche Geltendmachung einer Darlehensforderung (BGH FamRZ 93, 1065) oder die zumutbare Vermietung einer Immobilie (Jena NJW-RR 10, 727).
• Verwertung von Hausrat ist regelmäßig, wenn schon nicht unwirtschaftlich, dann jedoch unbillig.
• Ob ein Erbanteil zu verwerten ist, etwa Pflichtteilsansprüche geltend zu machen sind, hängt von Zumutbarkeitsgesichtspunkten ab (BGH FamRZ 93, 1065).
• Eine Fiktion kann nicht erfolgen, wenn Vermögen (teilw) zur Bestreitung berücksichtigungsfähiger Kosten verwendet wird, etwa Bestreitung von Verfahrenskosten, Kauf einer neuen Wohnungseinrichtung, eines beruflich benötigten Kfz, Einzahlung in eine Lebensversicherung als angemessener Altersvorsorgeaufwand (BGH FamRZ 90, 989). Der Verbrauch des Geldes ist stets individuell und nicht nur pauschal zu prüfen (BGH FamRZ 09, 23). Unentgeltliche Überlassung eines Hauses an einen Verwandten (Hamm FamRB 03, 285). Verschenkt der zum Elternunterhalt Verpflichtete eine selbstgenutzte, unterhaltsrechtlich als Vermögen nicht einsetzbare Eigentumswohnung und behält er sich daran einen lebenslangen Nießbrauch vor, so kann sich seine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht durch einen Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs 1 erhöhen (BGH FuR 2019, 341). Das zum Elternunterhalt verpflichtete Kind hatte eine selbstgenutzte Wohnung auf die Tochter unter Nießbrauchsvorbehalt übertragen. Der Sozialhilfeträger machte aus übergeleitetem Recht geltend, dass die Schenkung zurückzufordern sei. Die Entscheidung des BGH reiht sich nahtlos in die Rspr zur eigengenutzten Immobilie ein. Da das unterhaltspflichtige Kind keine nachhaltige Beeinträchtigung seines Lebensstandards hinnehmen muss, ist der angemessene Wohnwert zu berücksichtigen. Gleichzeitig sind Zins- und Tilgungsleistungen abzugsfähig. Die selbstgenutzte Immobilie gehört grds zum Schonvermögen des Kindes. Der BGH kommt zutreffend zu dem Ergebnis, dass es bereits an den Voraussetzungen für eine Schenkungsrückforderung nach § 528 Abs 1 fehlt, da die Schenkung zu keiner Beeinträchtigung der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des Kindes geführt hat. Vor der Schenkung war dem Kind kein Wohnwert zuzurechnen und das Vermögen war nicht einzusetzen. Nach der Schenkung war wegen des Nießbrauchs ein Wohnwert anzuse...