Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, EGBGB Art 3 EGBGB – Anwen ... / 3. Substitution.

Rn 51

Einen besonderen Fall des Auslandssachverhalts betrifft auch die Frage der Substitution. Hier geht es nicht um schlichte, sondern um rechtlich angereicherte Tatsachen: Im Tatbestand der anzuwendenden Norm wird die Beachtung von Förmlichkeiten vorgeschrieben, etwa ein unter Mitwirkung öffentlicher Stellen (insb Notar) ablaufendes rechtlich geregeltes Verfahren. Bei der Frage, inwieweit dieses Verfahren auch im Ausland unter Beteiligung ausl Einrichtungen stattfinden kann, kommt es entscheidend auf die Gleichwertigkeit des ausl Rechtsvorgangs und der beteiligten Stellen an, die ihrerseits ein Aspekt der Auslegung der anzuwendenden Norm ist und sich damit insb nach Sinn und Zweck der Anordnung der betreffenden Förmlichkeit richtet. Daher kann bei Beglaubigungen großzügiger verfahren werden als bei Beurkundungen. Ähnl wie bei der Transposition (s.o. Rn 41) spielt auch hier die funktionale Rechtsvergleichung eine wichtige Rolle. Allerdings werden nicht zivilrechtliche Institutionen, sondern eher dem öffentlichen Recht zuzuordnende Verfahrensvorschriften und Verfahrenspraxen verglichen. Hauptanwendungsfälle sind Auflassung und notarielle Beurkundung, insb im Gesellschaftsrecht (s Art 11 EGBGB Rn 20 f). Substitution von in ausl Rechtsnormen geforderten Verfahren durch deutsche Gerichte (zB gerichtliche Mitwirkung an Versöhnung vor Scheidung) setzt wesenseigene Zuständigkeit deutscher Gerichte voraus (bejaht für ital Trennung von Tisch und Bett BGHZ 47, 333 f; verneint für die türkische Rückkehraufforderung Stuttg IPRax 07, 131 m zu Recht krit Anm Heiderhoff 118; verneint für Rabbinatsscheidung KG FamRZ 94, 839; zu gerichtlicher Erweiterung oder Beschränkung der Geschäftsfähigkeit nach ausl Recht Staud/Hausmann Art 7 Rz 106; zur Verhängung von punitive damages nach common law der US-Bundesstaaten s Art 26 ROM II Rn 6; allg Schack IZVR Rz 506 und m Bsp Haunhorst Die wesenseigene (Un)zuständigkeit deutscher Gerichte, 1992).