Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 823 BGB – Schadensersatz ... / d) Rechtswidrigkeit und Verschulden.

Rn 84

Die Feststellung der Rechtswidrigkeit (die vom Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen ist) erfordert beim Recht am Unternehmen als offenem Tatbestand eine einzelfallbezogene Rechtsgüter- und Interessenabwägung (BGHZ 45, 296, 307; 138, 311, 318; 166, 84 Rz 97 mwN; 193, 227 Rz 27 ff; NJW 13, 2760 Rz 17 ff; WRP 14, 1067 Rz 15; MDR 15, 150 Rz 16; NJW 18, 2877 [BGH 10.04.2018 - VI ZR 396/16] Rz 19; NZBau 20, 609 [BGH 03.06.2020 - XIII ZR 22/19] Rz 34). Die Abgrenzung zur Betriebsbezogenheit und die Handhabung im Einzelfall sind allerdings häufig problematisch (dazu insb BeckOGK/Spindler § 823 Rz 209 mwN). Auf Seiten des Schädigers sind insb Art 5 I GG, Art 9 I GG und die Wettbewerbsfreiheit (als Ausfluss des Art 2 I GG) zu berücksichtigen, evtl auch Art 8 GG (dazu Schlesw NVwZ-RR 11, 523, 524 [OLG Schleswig 25.02.2011 - 1 U 39/10]), auf Seiten des Geschädigten va Art 12 I, 14 I GG. Ggf können auch Rechtsgüter bzw Interessen der Allgemeinheit, zB die Wettbewerbsfreiheit, eine Rolle spielen, häufig sind diese aber bereits über die Rechte von Schädiger und Geschädigtem mit erfasst. Auch vertragliche Pflichten des Verletzers können in die Abwägung einzubeziehen sein (BGHZ 166, 84 Rz 126; bedenklich ist aber die Übertragung solcher Standards auf vertragsfremde Dritte, vgl zB Spindler JZ 06, 741, 744 [BGH 24.01.2006 - XI ZR 384/03]), ebenso gesetzliche Regelungen (BGH NJW-RR 14, 391 [BGH 11.12.2013 - XII ZB 151/13] Rz 16). Das Verschulden ist nach allgemeinen Regeln zu beurteilen.