Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 817 BGB – Verstoß gegen ... / a) Gesetzes- oder Sittenverstoß des Leistenden.

Rn 10

Der Kondiktionsausschluss nach § 817 2 greift, wenn zumindest der Zuwendende (zur extensiven Auslegung der Vorschrift idS Rn 7) mit seiner Leistung einen Zweck verfolgt, der einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten nach den durch §§ 134, 138 vorgegebenen Maßstäben (iE s §§ 134, 138) darstellt. Allerdings muss nach zutreffender Auffassung zum objektiv feststellbaren Gesetzes- oder Sittenverstoß die subjektive Kenntnis des Leistenden von den diesen Vorwurf tragenden Umständen hinzutreten (BGH NJW 83, 1420, 1423 [BGH 02.12.1982 - III ZR 90/81]; 89, 3217, 3218 [BGH 15.06.1989 - III ZR 9/88]; 93, 2108), wobei ungeklärt ist, ob diese Kenntnis auch in das Bewusstsein münden muss, gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßen zu haben (so für Gesetzesverstoß: BGHZ 50, 90, 92; aA MüKo/Schwab § 817 Rz 69; Staud/Lorenz § 817 Rz 21). Richtig dürfte ein Mittelweg sein, wonach es ausreicht, dass der Leistende sich zumindest leichtfertig der Einsicht in die gesetzlich sanktionierte Verwerflichkeit seines Handelns verschließt (BGH ZRI 22, 58 Rz 31; BGH NJW 05, 1490 [BGH 23.02.2005 - VIII ZR 129/04]; 00, 1560, 1562; ebenso BRHP/Wendehorst § 817 Rz 16; AnwK/v Sachsen Gessaphe § 817 Rz 16 mwN). Maßgeblich für die Beurteilung der den Kondiktionsausschluss nach § 817 2 rechtfertigenden Umstände ist der Zeitpunkt der Leistungserbringung (BGH NJW 00, 1560, 1562). Bei konkurrierenden Beweggründen kommt es darauf an, ob die überwiegend redlichen Motive des Leistenden die Kondiktion des Zuwendungsgegenstandes zu rechtfertigen vermögen (BGHZ 35, 103, 108).

Rn 11

Hinsichtlich des Gesetzes- oder Sittenverstoßes müssen sich der Leistende entspr § 166 das Verhalten seines Vertreters (Staud/Lorenz § 817 Rz 17; Grüneberg/Sprau § 817 Rz 16; im Ausgangspunkt ebenso BGHZ 36, 395, 399), der Rechtsnachfolger (Erbe, Zessionar) das seines Vorgängers zurechnen lassen (BGH NJW-RR 93, 1457, 1458 [BGH 14.07.1993 - XII ZR 262/91]; Staud/Lorenz § 817 Rz 17; einschränkend MüKo/Schwab § 817 Rz 58, wenn die missachtete Verbotsnorm gerade den Rechtsnachfolger schützen soll). Das gilt auch für den Insolvenzverwalter, wenn es um das Fehlverhalten des Gemeinschuldners geht (BGHZ 106, 169, 174 ff; anders noch BGH NJW 62, 483 f).