Rn 72
Der Ausfallbürge haftet stets nur ›für den Ausfall‹ (die Einrede der Vorausklage aus § 771 wird quasi schon im Bürgschaftsvertrag erhoben). Sie ist das Gegenteil der selbstschuldnerischen Bürgschaft (BGH NJW 98, 2138, 2141). Der Ausfallbürge haftet nur, soweit der Gläubiger trotz Anwendung gehöriger Sorgfalt – insb durch Geltendmachung seines Anspruchs gegen den Hauptschuldner, durch Zwangsvollstreckung und Verwertung anderer Sicherheiten – keine Befriedigung beim Hauptschuldner erlangen konnte (BGH NJW 98, 2138, 2141 [BGH 19.03.1998 - IX ZR 120/97]; 99, 1467, 1469 f [BGH 10.12.1998 - IX ZR 156/98]). Die Leistung vor Feststehen des Ausfalls kann – auch in AGB – als ›unter Vorbehalt‹ vereinbart werden (LG Potsdam, WM 11, 71, 73). In der Insolvenz des Hauptschuldners ist § 43 InsO unanwendbar (vgl RGZ 75, 186, 188; BeckOKInsO/Jungmann § 43 Rz 29 ff). Der Ausfallbürge kann erst nach Beendigung des Verfahrens in Anspruch genommen werden, sofern der Gläubiger den endgültigen (Teil-)Ausfall nicht vorher nachweisen kann (Saarbr, Beck RS 18, 3021 Rz 55).
Rn 73
Der Gläubiger trägt die Beweislast sowohl für den Ausfall als auch dafür, dass er bei der Durchsetzung der Forderung die gebotene Sorgfalt beachtet hat (BGH NJW 99, 1467, 1470 [BGH 10.12.1998 - IX ZR 156/98]). Anders als der gewöhnliche Bürge braucht der Ausfallbürge nicht erst die Einrede der Vorausklage aus § 771 zu erheben (BGH NJW 89, 1484, 1485 [BGH 02.02.1989 - IX ZR 99/88]).
Rn 74
AGB: Eine Klausel, nach der der Ausfall ohne weiteres durch Anzeige des Ausfalls oder durch Ablauf einer bestimmten Frist als eingetreten gilt, ist überraschend iSd § 305c I (BGH NJW 98, 2138, 2141 [BGH 19.03.1998 - IX ZR 120/97]).
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