Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 650b BGB – Änderung des ... / b) Unvollständigkeit.

Rn 13

Eine weitere wichtige Fallgruppe ist folgende: Für die Erreichung des durch Auslegung des Bauvertrags zu ermittelnden geschuldeten Erfolgs (s Rn 8) sind die im Vertrag erwähnten Leistungen nicht ausreichend, sondern weitere sind notwendig. Hier ist zu unterscheiden: Ebenfalls durch Auslegung ist zu ermitteln, ob das Schweigen im Vertrag bedeutet, dass sie nicht vorgesehen waren, oder ob es Sache des Unternehmers ist, zusätzlich zu den ausdrücklich erwähnten Arbeiten auch diese für den Erfolg notwendigen Arbeiten durchzuführen. Im ersten Fall besteht – wie oben Rn 11 – ein Widerspruch im Vertrag, der mit der Anordnung nach § 650b I 1 Nr 2 aufgelöst werden kann und muss. Der Unternehmer darf hier ebenso wenig eigenmächtig nicht vorgesehene Arbeiten ausführen; vor allem stände ihm eine vertragliche Zusatzvergütung nicht zu.

Rn 14

Im zweiten Fall bedarf es an sich keiner Vertragsänderung und damit keiner Anordnung, um den Werkerfolg zu erreichen: Der Unternehmer schuldet die notwendigen Arbeiten schon. Allenfalls kann sich die Frage stellen, ob sie von der vereinbarten Vergütung umfasst sind (vgl dazu § 631 Rn 2). Zweifelhaft ist daher, ob auch solche Leistungen nach § 650b angeordnet werden können. Es spricht mehr dafür, dies zu bejahen, damit § 650c I 2, § 605b I 5 einen sinnvollen Anwendungsbereich haben. Das ergibt sich aus Folgendem: Nach diesen Vorschriften gibt es Fälle des I 1 Nr 2, in denen die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung seines Werks umfasst. Planungen des Unternehmers vor Vertragsschluss, etwa zur Erstellung eines detaillierten Angebots, das dann zu einem entsprechenden Bauvertrag führt, können darunter nicht fallen, denn sie beruhen nicht auf einer Leistungspflicht aus dem Vertrag. Soweit umgekehrt das zu schaffende Werk im Vertrag (nur) funktional beschrieben ist, steht es im Belieben des Unternehmers, wie er dies erreicht. Das gilt in gleicher Weise hinsichtlich detaillierterer Leistungsbeschreibungen, soweit es darum geht, wie die hiermit geforderten Einzelleistungen erreicht werden, sofern und soweit jeweils hierfür Raum gelassen wurde. Dazu gehört dann allerdings faktisch eine entsprechende Planung des Unternehmers für das eigene Werk, die man im weiteren Sinn noch als Teil der Leistungspflicht bezeichnen könnte. Da das Ergebnis einer solchen Planung (nämlich die Art der Herstellung des geschuldeten Werks) aber nicht zum bindenden Vertragsinhalt wird, bedarf es auch keiner Änderung des Vertrags, falls sich diese als ungeeignet zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs herausstellt. Die Pflicht, die geeignete Maßnahme auszuführen, trifft den Unternehmer bereits aufgrund seiner Verpflichtung zur Herstellung des versprochenen Werks (Erfolgs). Gleichwohl kann man ein entsprechendes Begehren des Bestellers als Wunsch auf Vertragsänderung ansehen, denn er wünscht nun die – bisher nicht vorgesehene – konkrete Vereinbarung einer Herstellungsmodalität. Rechtlich ist dann zwar diese Vertragsänderung nicht zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig, aber sie ist (in den einzig praktischen Fällen, wenn der Unternehmer die Leistung so nicht erbringen will) faktisch notwendig. Um einen sinnvollen Anwendungsbereich von I 5 zu erhalten, sollte das ausreichen (i Ergebnis ähnlich Kniffka/Jurgeleit/von Rintelen, Bauvertragsrecht § 650b Rz 75 ff mwN).