Rn 11
Nicht selten kommt es dabei vor, dass Bauverträge unbeabsichtigt Widersprüche derart enthalten, dass bestimmte geschuldete Funktionalitäten oder Ergebnisse mit den ebenfalls vereinbarten weiteren Vorgaben (etwa zur Beschaffenheit bestimmter Materialien) nicht erreicht werden können. Das daraus resultierende Problem ließe sich theoretisch mit den Werkzeugen des allgemeinen Vertrags- und Schuldrechts lösen. Bei nicht aufzulösender Widersprüchlichkeit ist ein Vertrag wegen sog Perplexität unwirksam. Denkbar wäre auch eine Lösung nach den Regeln der Unmöglichkeit, indem man annimmt, dass es unmöglich ist, die beschriebene Leistung zu erbringen. Beide Wege werden zu Recht regelmäßig nicht beschritten. Vielmehr nimmt man (dogmatisch gesehen im Wege der Auslegung wegen der Erfolgsbezogenheit eines Werkvertrags) an, dass der Unternehmer selbst dann zur Herstellung eines voll funktionstauglichen Werks verpflichtet ist, wenn dies durch die vertraglichen Vorgaben zur Ausführung der Werkleistungen nicht erreicht werden kann (s § 631 Rn 1, § 633 Rn 22). Allerdings darf er auch nicht eigenmächtig von den weiteren Vorgaben abweichen, denn ein solches Werk wäre ebenfalls mangelhaft.
Rn 12
Diese Fälle will § 650b I 1 Nr 2 erfassen (vgl BTDrs 18/8486, S 53). Entsprechend zur gerade genannten ohnehin bestehenden Pflicht des Unternehmers zur (mangelfreien) Erreichung des Werkerfolgs muss dieser deshalb alle notwendigen vom Besteller angeordneten Änderungen im Ergebnis ausführen; Probleme werden sich häufig erst bei der Frage einer Vergütungsanpassung stellen.
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