Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 643 BGB – Kündigung bei ... / B. Vertragsaufhebung.

I. Voraussetzungen.

Rn 2

Voraussetzung für die Vertragsbeendigung gem § 643 ist zunächst, dass der Besteller sich aufgrund unterlassener Mitwirkungshandlung in Annahmeverzug befindet (§ 642 I). Darüber hinaus muss der Unternehmer eine mit Kündigungsandrohung verbundene, angemessene Frist für die Nachholung der Mitwirkung gesetzt haben und diese Frist muss erfolglos abgelaufen sein. Die fristgebundene Aufforderung kann (nur) durch einen bevollmächtigten Vertreter erfolgen (die Genehmigung der Aufforderung durch einen vollmachtslosen Vertreter nach Fristablauf ist nicht möglich, BGH MDR 03, 263). Ob die Frist angemessen ist, muss unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien sowie der Möglichkeit der Nachholung im Einzelfall bestimmt werden. An die Stelle einer zu kurz bemessenen Frist tritt die angemessene (MüKo/Busche § 643 Rz 4). Bei ernsthafter und endgültiger Verweigerung oder Unmöglichkeit der Nachholung der Mitwirkungshandlung kann die Fristsetzung entbehrlich sein (Soergel/Teichmann § 643 Rz 5). Zusätzlich muss dem Besteller die Kündigung angedroht werden. Dabei muss das Wort ›kündigen‹ nicht verwendet werden; es genügt, wenn der Besteller mit genügender Klarheit erkennen kann, dass der Unternehmer nach Fristablauf keinerlei Leistungen mehr erbringen wird (vgl Brandbg BauR 10, 1638). Eine bloße Ankündigung, bei Fristablauf über die Kündigung entscheiden zu wollen, genügt nicht (BRHP/Voit § 643 Rz 4). Es ist umstr, ob die Kündigungsandrohung aufgrund ihrer rechtsgestaltenden Wirkung unwiderruflich sein soll (MüKo/Busche § 643 Rz 5; RGZ 53, 161, 167) oder vor Fristablauf einseitig rücknehmbar ist (Grüneberg/Retzlaff § 643 Rz 2; Staud/Peters § 643 Rz 15). Von der Schwere der unterlassenen Mitwirkung soll das Kündigungsrecht im Unterschied zur Regelung in § 9 I Nr 1 VOB/B nicht abhängig sein (MüKo/Busche § 643 Rz 6).

II. Rechtsfolgen.

Rn 3

Die Vertragsaufhebung tritt nach fruchtlosem Ablauf der Frist ein (›gilt als aufgehoben‹). Einer Kündigungserklärung bedarf es nicht. Eine teilweise nachgeholte Mitwirkung reicht nicht aus, um den Eintritt der Rechtswirkungen des § 643 2 zu verhindern; die geforderte Mitwirkung muss bis zum Fristende vollständig erbracht worden sein (es besteht jedoch die Grenze der Unbeachtlichkeit nach § 242). Das Vertragsverhältnis wird für die Zukunft aufgehoben. Die Rechtsfolgen ergeben sich sowohl aus § 642 (dort Rn 6), als auch aus § 645 I 1 u 2. Der Besteller hat den der geleisteten Arbeit entspr Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen zu bezahlen (BGH NJW 00, 1257; Ddorf BauR 01, 434, 435). Der Entschädigungsanspruch nach § 642 besteht bis zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung neben dem Kündigungsrecht (Grüneberg/Retzlaff § 643 Rz 3).