Rn 24
Im Rahmen der Werklohnklage des Unternehmers muss dieser die Abnahme, für § 640 II 1 die Fertigstellung und den erfolglosen Ablauf der Frist beweisen. Gleiches gilt für solche Umstände, aus denen sich die unberechtigte Verweigerung der Abnahme (s Rn 8) oder die fehlende Mitwirkung des Bestellers ergeben soll (s Rn 9). Hinsichtlich des Leistungsverweigerungsrechts aus §§ 320, 641 III reicht es im Prozess aus, dass der Besteller unter hinreichend konkreter Beschreibung der Mangelsymptome einen bestimmten, an § 641 III orientierten Betrag einredeweise geltend macht. Es ist dann Sache des Unternehmers darzulegen und zu beweisen, dass der einbehaltene Betrag auch bei Berücksichtigung des Durchsetzungsinteresses des Bestellers unbillig hoch ist (zuletzt für § 641 III aF: BGH BauR 08, 510 = NJW-RR 08, 401; BGH BauR 97, 133; aA für die Höhe des Leistungsverweigerungsrechtes: NK-BGB/Herdy/Raab § 641 Rz 46 mwN). Daran dürfte sich durch den Fortfall der Mindestbetragsregelung in § 641 III aF nichts geändert haben. IÜ bleibt es dabei, dass der Besteller nach der Abnahme das Vorhandensein von Mängeln beweisen muss.
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