Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 640 BGB – Abnahme. / 1. Ausdrückliche Abnahme/Stellvertretung.

Rn 8

Es ist Sache des Bestellers, die Abnahme zu erklären (s hierzu Rn 2), indem er – nicht notwendig unter Verwendung des Begriffs ›Abnahme‹ – unmissverständlich zu erkennen gibt, die Werkleistungen des Unternehmers als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptieren zu wollen. Er kann sich insoweit nach allg Grundsätzen durch Dritte vertreten lassen, was grds die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht voraussetzt (BGH NJW-RR 00, 164 [BGH 27.05.1999 - VII ZR 291/97]). Das gilt auch für von ihm beschäftigte Architekten und Bauleiter, die nicht schon kraft ihres Leistungsauftrages mit einer sog ›originären Vollmacht‹ ausgestattet sind (BGHZ 68, 169; Ddorf BauR 97, 647, 648). Allerdings kann sich ihre Vertretungsmacht uU nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht ergeben (BGH BauR 99, 1300). Nach Auffassung des OLG Köln (NJW-RR 97, 756; ebenso: Grüneberg/Retzlaff § 640 Rz 5) soll das fertig gestellte Werk des Subunternehmers im Verhältnis zum Generalunternehmer als abgenommen gelten, wenn der Auftraggeber des Generalunternehmers das die Werkleistungen des Subunternehmers umfassende Gesamtgewerk abnimmt. Das erscheint bedenklich, weil damit der Boden der Rechtsgeschäftslehre verlassen wäre, zumal der Hauptunternehmer auch nach der Abnahme evtl Mängelrechten seines Auftraggebers wegen Mängeln am Gewerk des Subunternehmers ausgesetzt sein kann und es deshalb seiner rechtsgeschäftlichen Entscheidung überlassen bleiben muss, ob er dessen Werkleistungen abnahmen will oder nicht (mit Recht abl deshalb: Hamm BauR 07, 1617). IÜ besteht nach jetziger Rechtslage kein praktisches Bedürfnis mehr für eine solcherart übergeleitete Abnahme, weil der Subunternehmer diese unmittelbar über § 640 II erzwingen kann. Bei Wohnungseigentumsgemeinschaften ist jeder Erwerber Besteller ioS und deshalb berechtigt und verpflichtet, sein Sondereigentum sowie seinen Anteil am Gemeinschaftseigentum abzunehmen (BGH NJW 85, 1551 [BGH 21.02.1985 - VII ZR 72/84]). Abweichende Vereinbarungen in AGB des Bauträgers, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter/Dritten für alle Erwerber erfolgen soll, sind gem § 307 I unwirksam (BGH BauR 13, 2020). Das gilt ganz allgemein für AGB des Bauträgers, mit denen spätere Erwerber (›Nachzügler‹) an eine bereits erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums gebunden werden sollen (BGH BauR 16, 1013).