Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 615 BGB – Vergütung bei ... / c) Leistungsfähigkeit und -willigkeit des Dienstverpflichteten.

Rn 10

Der Dienstverpflichtete muss gem § 297 zur Erbringung seiner Leistung imstande, also leistungsfähig und -willig sein (BAG NZA 17, 1528 [BAG 28.06.2017 - 5 AZR 263/16]; 16, 1608, 688), andernfalls besteht Unmöglichkeit (§ 275), die Annahmeverzug ausschließt (BAG AP Nr 20 zu § 615; NZA 08, 1410 [BAG 27.08.2008 - 5 AZR 16/08]). Nicht leistungsfähig ist: ein arbeitsunfähig erkrankter Dienstverpflichteter (BAG NZA 10, 1119), ein Kraftfahrer ohne Fahrerlaubnis (BAG AP Nr 2 zu § 297), ein Mitarbeiter des BfV ohne entsprechende VS (BAG NZA 15, 1053 [BAG 27.05.2015 - 5 AZR 88/14]), ein ArbN, der aufgrund Gewissensentscheidung die Leistung nicht erbringen kann (BAG AP Nr 1 zu § 611), sofern ihm keine andere Aufgabe zugewiesen werden kann (BAG AP Nr 2 zu § 297), ein ArbN im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen (BAG NZA 15, 442 [BAG 25.02.2015 - 1 AZR 642/13]), ein ArbN, der wg Hausverbot eines Kunden des ArbG nicht an seinen ArbPlatz gelangen kann (BAG NZA 17, 124 [BAG 28.09.2016 - 5 AZR 224/16]). Leistungsfähig ist hingegen der Dienstverpflichtete, dessen Leistungsvermögen nur teilweise eingeschränkt ist und dem der Dienstberechtigte eine vertragsgemäße leidensgerechte Tätigkeit zuweisen kann (BAG NZA 10, 1119 [BAG 19.05.2010 - 5 AZR 162/09]). Leistungswillig ist, wer unabhängig von der den Annahmeverzug begründenden Kündigung bereit ist, die betreffende Arbeit bei dem Vertragspartner zu den vertraglichen Bedingungen zu leisten (BAG EzA § 615 2002 Nr 9; bloßes ›Lippenbekenntnis‹ genügt nicht, BAG NZA-RR 22, 670 [BAG 13.07.2022 - 5 AZR 498/21]). Nicht leistungswillig ist, wer das Arbeitsverhältnis aufgrund einer ordentlichen Kündigung für beendet hält (LAG Köln LAGE Nr 5 zu § 615), eine Corona-Testpflicht verweigert (BAG NZA 22, 1387 [BAG 01.06.2022 - 5 AZR 28/22]), vorträgt, das Arbeitsverhältnis sei so zerrüttet, dass es auf keinen Fall mehr fortgesetzt werden könne (BAG NZA 03, 1387 [BAG 24.09.2003 - 5 AZR 591/02]), trotz Abmahnung und rechtskräftiger Abweisung einer Feststellungsklage nicht willens ist, seine Arbeit an einem neuen Arbeitsort aufzunehmen (BAG AP Nr 108 zu § 615) oder streikt (BAG DB 12, 2817). Annahmeverzug liegt jedoch vor, wenn Dienstberechtigter auf die Dienstleistung verzichtet oder Dienstverpflichteter ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht hat (ErfK/Preis § 615 Rz 47). Leistungswille wird noch nicht ausgeschlossen, wenn der ArbN Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit äußert (BAG AP Nr 27 zu § 615) oder ein neues Arbeitsverhältnis nach Kündigung eingeht; anders, wenn er einer Arbeitsaufforderung ohne Erklärung nicht nachkommt (BAG BeckRS 17, 128351; NJW 12, 2905). Vom ArbN abgelehnte Arbeit muss der ArbG nicht anbieten (BAG DB 08, 2653, Anm Lingemann FD-ArbR 08, 26093). Für Leistungsunfähigkeit bzw -unwilligkeit des ArbN trägt der ArbG die Darlegungs- und Beweislast (BAG APNews 21, 269; NJW 12, 2605 [BAG 22.02.2012 - 5 AZR 249/11] mwN).