Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 611 BGB – Vertragstypisc ... / 3. Folgen einer falschen Einordnung.

Rn 23

Wird ein Arbeitsverhältnis fälschlich als freies Dienstverhältnis eingeordnet (Scheinselbstständigkeit), so können die Folgen erheblich sein (iE BLDH/Lingemann Kap 9 Rz 18 ff). Arbeitsrechtlich gelten für den ArbN die besonderen Schutzvorschriften des Arbeitsrechts (Rn 38). Sozialversicherungsrechtlich trifft den ArbG auch die Pflicht, die Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) für das laufende und die vorangegangenen vier Jahre, bei Vorsatz sogar für 30 Jahre, nachzuzahlen (§ 28e SGB IV, zur Verjährung § 25 SGB IV). Da die Arbeitnehmerbeiträge durch Abzug vom Lohn gem § 28g SGB IV nur bei den nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden können, fallen sie iÜ dem ArbG alleine zur Last; nur im Falle eines Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV (Rn 19) kann der Abzug nach Unanfechtbarkeit der Statusentscheidung noch nachgeholt werden. Gem § 14 II 2 SGB IV gilt bei vorsätzlicher Nichtabführung der Beiträge ein Nettoentgelt als vereinbart. Vom Mitarbeiter in Rechnung gestellte USt kann das Unternehmen nicht mehr gem § 15 I UStG abziehen (vgl aber EuGH DStRE 00, 1166 – Schmeink). Der ArbG unterfällt zudem der Lohnsteuerhaftung über § 42d III 3 EStG iVm § 44 II 1 AO. Zusätzlich können vom ArbG abgeführte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ohne Abzug nach § 28g SGB IV zu versteuernder geldwerter Vorteil des ArbN sein, Nichtabführung kann zudem Straftat nach § 266a StGB oder Ordnungswidrigkeit nach § 8 I 3 SchwArbG sein. Einzelheiten bei BLDH/Lingemann Kap 9 Rz 19.