Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 555a BGB – Erhaltungsmaß ... / IV. Prozessuales.

Rn 11

Der Vermieter kann eine Feststellungsklage erheben, um vor Ausführung der Modernisierungsmaßnahme die Zulässigkeit der angekündigten Mieterhöhung gerichtlich klären zu lassen. Muss der Mieter nach § 555a I – oder nach § 555c I – dulden, duldet er aber nicht, ist er auf Duldung zu verklagen (s.a. BGH ZMR 21, 804 Rz 13). Für den Vermieter kann der ermächtigte künftige Eigentümer klagen (BGH NJW 08, 1218 Rz 13). Der Klageantrag auf Duldung ist hinreichend bestimmt, wenn der erstrebte Duldungserfolg sowie der Umfang der zu duldenden Arbeiten in ihren wesentlichen Umrissen und Schritten im Antrag umschrieben werden (BGH NJW 12, 63 [BGH 28.09.2011 - VIII ZR 242/10] Rz 14). Ohne ordnungsgemäße Ankündigung ist eine Duldungsklage abzuweisen (BGH NJW 11, 1220 [BGH 02.03.2011 - VIII ZR 164/10] Rz 14). Ausnahmsweise ist ein Antrag nach § 935 ZPO möglich, zB bei einem Wasserrohrbruch, wenn der Mieter dem Schornsteinfeger den Zutritt zu Revisionsöffnungen untersagt oder weil dringend aus Sicherheitsgründen die Heizanlage repariert werden muss. Der Vermieter muss alle positiven Voraussetzungen eines Duldungsanspruchs beweisen. Der Mieter ist beweispflichtig für Aufwendungs- oder Schadensersatzansprüche bzw die Voraussetzung eines Zurückbehaltungsrechtes wegen fehlender Vorschusszahlung. Will der Mieter nicht dulden, kann er nicht auf die Unterlassungsklage verwiesen werden. Er kann – Eilbedürftigkeit vorausgesetzt – nach §§ 935 ff ZPO vorgehen (LG Berlin ZMR 14, 791, 792; Hau NZM 14, 809, 812). Eine Anordnung führt in diesen Fällen zu einem ›Baustopp‹ für eine vorübergehende Zeit von vorerst längstens 6 Monaten. Ob der Vorschussanspruch aus § 555a III 2 nach § 935 ZPO durchsetzbar ist, ist str (AG Köln WuM 81, 95 [AG Köln 26.02.1980 - 217 C 36/80]).