Rn 23
Gem II 2 ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vor Zugang der Kündigungserklärung vollständig befriedigt wird. Teilzahlungen genügen auch bei geringem Restbetrag nicht (BGH NJW 16, 3437 [BGH 24.08.2016 - VIII ZR 261/15]; BGH IMR 17, 476). Die Kündigung wird gem II 3 unwirksam, wenn zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Aufrechnungslage (§ 387) bestanden hat und der Mieter unverzüglich (§ 121) die Aufrechnung erklärt (Köln ZMR 98, 763: zwei Wochen). Nach dem Wortlaut gilt die Unwirksamkeit entgegen § 389 nicht rückwirkend, sondern nur ex nunc. Bei erneutem Verzug lebt die Kündigung nicht wieder auf, sondern muss erneut ausgesprochen werden. Für Wohnraummiete gilt ergänzend die Heilung gem § 569 III Nr 2. Bei Zahlung innerhalb der Schonfrist kann aber eine ordentliche Kündigung nach § 573 II Nr 1 gerechtfertigt sein (BGH ZMR 05, 536).
Rn 24
Eine Abmahnung ist nach § 543 III 2 Nr 3 entbehrlich – anders gem § 242, wenn der Vermieter einen zur Kündigung berechtigenden Zahlungsrückstand über längere Zeit hingenommen hat (BGH ZMR 72, 306; Hamm ZMR 94, 560). Der Mieter muss sich in Bezug auf sein fehlendes Verschulden entlasten (§ 286 IV), der Vermieter trägt die Beweislast für sämtliche übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des II Nr 3 einschl des Zugangszeitpunkts der Kündigung. Die Heilungsumstände nach II 2 u 3 muss der Mieter beweisen.
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