Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 439 BGB – Nacherfüllung. / b) Stückkauf.

Rn 27

Ersatzlieferung ist grds möglich (BGHZ 168, 64 Rz 18–22; Braunschw NJW 03, 1053 f; LG Ellwangen NJW 03, 517; LG Münster DAR 04, 226, 227; MüKo/Westermann Rz 15; Canaris JZ 03, 831 ff; Skamel 15–42: vereinbarte Individualisierung entscheidet; aA BeckOKBGB/Faust Rz 56; Dieckmann ZGS 09, 9 ff). Dafür sprechen neben dem Wortlaut von I, der keine ansonsten nahe liegende Beschränkung auf den Gattungskauf enthält, die Gesetzesbegründung (BTDrs 14/6040, 232): Bei gebrauchten Sachen besteht ›im Regelfall‹ und ›zumeist‹ ein Anspruch auf Ersatzlieferung nicht, was zur doppelten Schlussfolgerung führt, dass er bei neuen oder neuwertigen regelmäßig und bei gebrauchten Sachen im Ausnahmefall gegeben ist (grundl Canaris JZ 03, 831, 833 f). Entscheidend ist, ob eine Ersatzlieferung dem durch Auslegung zu ermittelnden Parteiwillen bei Vertragsschluss entspricht. Voraussetzungen sind: (1) Ersetzbarkeit der Sache, (2) Gattungsähnlichkeit des Kaufs (LG Münster DAR 04, 226, 227), die bes bei neuwertigen (Canaris aaO 835) und vertretbaren Kaufsachen (aA Canaris aaO 835, 838) in Betracht kommt (auch bei Modellwechsel bei zumutbaren Konstruktions- und Formänderungen LG Offenburg VuR 17, 269, 271; LG Potsdam BeckRS 17, 135158 Rz 16 ff; aA LG Krefeld MDR 17, 1358 f; LG Braunschweig BeckRS 17, 112762 Rz 15), im Regelfall aber nicht bei nachhaltig gebrauchten Sachen (so für Gebrauchtwagen wegen der Bedeutung des persönlichen Eindrucks des Käufers BGHZ 168, 64 Rz 25 f; 174, 290 Rz 12; für den Pferdekauf Köln NJW-RR 18, 436; Celle MDR 14, 765 f [BGH 30.04.2014 - VIII ZR 275/13]; Schlesw BeckRS 14, 08213; für Sammlerbriefmarken Karlsr NJW-RR 07, 1210, 1211 [OLG Karlsruhe 25.01.2007 - 8 U 123/06]; Roth NJW 06, 2953, 2955 f), (3) Erfüllungstauglichkeit (LG Ellwangen NJW 03, 517; bei Hunden abhängig von persönlicher Bindung des Käufers: nein: BGHZ 163, 234, 247; ja: LG Rottweil NJW-RR 17, 562 Rz 5 f; für Pferd nein: Köln NJW-RR 18, 436 Rz 41 f), (4) Beschaffbarkeit der als Ersatz zu liefernden Sache für den Verkäufer (Braunschw NJW 03, 1053, 1054 [OLG Braunschweig 04.02.2003 - 8 W 83/02]) (insg ähnl MüKo/Westermann Rz 12).