Rn 26
Wenn der Gläubiger nach § 326 zurücktreten will, muss er die Unmöglichkeit beweisen (zu den Substantiierungsanforderungen BGH WM 22, 347). Gelingt ihm das nicht, wird er nach §§ 320, 322 zur Leistung Zug um Zug verurteilt. Dieses Urt kann aber nicht vollstreckt werden. Daher ist der Weg über § 323 anzuraten.
Rn 27
Dagegen muss der Schuldner bei II 1 Alt 1 beweisen, dass die Unmöglichkeit vom Gläubiger verursacht worden ist. Doch war für § 324 I aF streitig, wer das Vertretenmüssen des Gläubigers beweisen muss (vgl BGHZ 116, 278, 288). Der BGH hat hier eine Analogie zu § 282 aF abgelehnt, also die Beweislast beim Schuldner gelassen. Dem wird im neuen Recht zu folgen sein, teils anders MüKo/Ernst Rz 122. Ebenso muss der Schuldner das Überwiegen der Verantwortlichkeit des Gläubigers beweisen. Bei II 1 Alt 2 hat der Schuldner den Eintritt des die Unmöglichkeit begründenden Umstandes während des Annahmeverzuges und auch ein Fehlen seines Vertretenmüssens zu beweisen (BGH WM 75, 917, 920).
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