Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 315 BGB – Bestimmung der ... / III. Der Inhalt der gerichtlichen Leistungsbestimmung.

Rn 17

Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach III 2 beruht auf dem Vorbringen der Parteien. Eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn besteht nicht, doch trifft jede Partei eine Obliegenheit, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen (BAGE 156, 38 [BAG 03.08.2016 - 10 AZR 710/14] Rz 30; BAG NZA 22, 261 [BAG 08.09.2021 - 10 AZR 11/19] Rz 34). Inhaltlich entspricht die gerichtliche Bestimmung nicht dem, was der Bestimmungsberechtigte hätte tun können. Denn der diesem zustehende Ermessensspielraum (Rn 11) wird dem Gericht weithin versagt. Vielmehr soll sich dieses ›tunlich in der Mitte halten‹ (so die Formulierung von Larenz; s MüKo/Würdinger Rz 40 mN; im Ergebnis auch BGHZ 94, 98, 104 für die Vergütung eines Immobilienmaklers; s.a. Celle WRP 15, 475 Rz 26; Karlsr GRUR-RR 16, 92 für Vertragsstrafe). Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich mithin dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BGH RdE 15, 194 Rz 2). Ein Nachbesserungsrecht besteht jedoch nicht (Hamm 14.5.20 – 4 U 111/19, juris Rz 5). Zur Billigkeitskontrolle von Gaspreisen BGH RdE 16, 305 Rz 80 ff. Die Verjährung des Anspruchs auf Rückzahlung eines unter Vorbehalt gezahlten Netznutzungsentgelts beginnt mit der Zahlung und nicht erst mit der gerichtlichen Bestimmung des billigen Entgelts nach III, BGH RdE 09, 377 [BGH 23.06.2009 - EnZR 49/08]. Zur Billigkeitskontrolle hinsichtlich Homeoffice Schwarz NZA-RR 21, 633; zur Billigkeitskontrolle bei einer Hinterbliebenenversorgung Hamm MDR 22, 40 [OLG Hamm 14.07.2021 - 8 U 119/20].