Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 306a BGB – Umgehungsverbot. / A. Voraussetzungen.

Rn 1

Ob eine Umgehung vorliegt, ist auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtung unter Abwägung des Interesses der Parteien an der Wahl der Gestaltung und dem Schutzzweck der AGB-rechtlichen Normen zu entscheiden (MüKo/Fornasier § 306a Rz 5). Ein Verstoß liegt vor, wenn eine als AGB unwirksame Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll, die nur den Sinn haben kann, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen (BGH WM 05, 874), bspw durch systematisches Inrechnungstellen eines Entgelts ohne vertragliche oder gesetzliche Grundlage (Dresd ZIP 18, 1919, 1922). Eine Umgehungsabsicht ist nicht erforderlich (Staud/Mäsch § 306a Rz 2).

Rn 2

Wegen der Weite der Generalklausel des § 307 und der Klauselkataloge der §§ 308f zielt das Umgehungsverbot in erster Linie auf Konstruktionen, die den sachlichen Anwendungsbereich des 2. Abschn unterlaufen, etwa durch Wahl von, in § 310 IV 1 von der Anwendung des 2. Abschn ausgenommenen, vereins- oder gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen (Stoffels Rz 96). Auch in einer internen Anweisung (s § 305 Rn 4) kann ein Umgehungstatbestand liegen, wenn damit die Absicht verfolgt wird, unwirksame AGB zu vermeiden, der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff zu entgehen und ebenso effizient wie bei gestellten AGB eine AGB-rechtlich unzulässige Gebühr zu erheben (BGH WM 05, 876; Berger ZGS 04, 330). In seltenen Fällen kann sich die Umgehung auch auf Klauselverbote beziehen (BGH NJW 85, 852).