Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 305 BGB – Einbeziehung A ... / a) Distanzgeschäfte.

Rn 21

Nach Nr 2 muss der Verwender in Abweichung von den §§ 145 ff (s aber § 305a) seinem Vertragspartner in zumutbarer Weise die Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB geben. Diese Möglichkeit (auf die tatsächliche Kenntnisnahme kommt es nicht an, BGH NJW 02, 372 [BGH 01.03.2001 - I ZR 211/98]) ist immer gegeben, wenn der Vertragspartei die AGB ausgehändigt werden (BGH NJW 06, 1587 [BGH 11.01.2006 - VIII ZR 364/04]). Muss der Vertragspartner dagegen selbst tätig werden, um sich die AGB erst zu verschaffen, ist ihm die Kenntnisnahme in aller Regel nicht zumutbar (BGH MDR 99, 1061 [BGH 10.06.1999 - VII ZR 170/98]; BRHP/Becker § 305 Rz 59). Zu Lotto und Toto BGH NJW 91, 1745 [BGH 21.03.1991 - III ZR 94/89]. Zur Einbeziehung im mobilen Geschäftsverkehr Janal NJW 16, 3201.

Rn 22

Das Angebot, die AGB kostenlos zu übersenden, genügt nicht (BGH NJW-RR 99, 1246; MDR 99, 1061 [BGH 10.06.1999 - VII ZR 170/98]). Der Kunde muss aber das Recht haben, durch Individualvereinbarung auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme und damit auf die Einhaltung von Nr 2 zu verzichten (LG Braunschweig NJW-RR 86, 639 [LG Braunschweig 17.10.1985 - 7 S 128/85]; MüKo/Fornasier § 305 Rz 75). Allerdings muss der Verzicht tatsächlich individualvertraglich vereinbart worden sein. Der Kunde muss für ihn erkennbar die Möglichkeit haben, die vorherige Zusendung der AGB zu verlangen (Borges 296 f). Daraus folgt zugleich, dass alle Arten von vorformulierten Klauseln, in denen der Kunde ›bestätigt‹, eine Druckfassung der AGB erhalten oder den Inhalt der AGB zur Kenntnis genommen zu haben, unwirksam sind (s § 309 Rn 97). Diese Lösung ist auch auf den Vertragsabschluss per Internet übertragbar, falls man es nicht mit der hM genügen lässt, dass die AGB durch Anklicken eines ›AGB‹-Links aufgerufen und ausgedruckt werden können (BGH BB 06, 1991 [BGH 14.06.2006 - I ZR 75/03]; Hamm NJW 01, 1142 f [OLG Hamm 14.12.2000 - 2 U 58/00]; U/B/H/Ulmer/Habersack § 305 Rz 149a).