Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 281 BGB – Schadensersatz ... / II. Rechtsfolgen.

Rn 24

Rechtsfolge von § 281 I 1, II, III ist die Ersatzfähigkeit des Schadens, der mit dem Erfüllungsanspruch konkurriert (s § 280 Rn 41). Dessen Vorrang wird beseitigt; der Schadensersatz tritt nunmehr neben den Erfüllungsanspruch (s Vor § 275 Rn 10). Dieser Vorgang ist irreversibel: Ist die Frist einmal verstrichen oder hat einmal Entbehrlichkeit vorgelegen, bleibt es – abgesehen von gegenteiligen Vereinbarungen der Parteien – bei der Ersatzfähigkeit des Schadens. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Gläubiger auch nach Fristablauf noch auf Erfüllung drängt; er muss nicht etwa eine neue Frist setzen (BGH NJW 06, 1198; unrichtig noch die Vorinstanz: Celle NJW 05, 2094). Allerdings kann der Schuldner eine Entscheidung des Gläubigers erzwingen, indem er Erfüllung anbietet (s NK/Schmidt-Kessel §§ 294–296 Rz 17; Jauernig/Stadler § 281 Rz 15). Außerdem kann das Beharren auf der Erfüllung den späteren Übergang zum Schadensersatz als widersprüchliches Verhalten erscheinen lassen (insoweit im Ansatz zutr Celle NJW 05, 2094 [OLG Celle 17.05.2005 - 16 U 232/04]; s BGH NJW 06, 1198, 1199 [BGH 20.01.2006 - V ZR 124/05]; § 242 Rn 59).

Rn 25

Die Schwebelage des Wahlrechts zwischen den verschiedenen Rechtsbehelfen endet erst durch das ›Verlangen‹ des Schadensersatzes statt der Leistung nach § 281 IV. Dieses führt zum Erlöschen des Erfüllungsanspruchs und hat damit Gestaltungswirkung. Die Wirkung tritt indes nur ein, wenn der Schadensersatzanspruch dem Grunde nach tatsächlich besteht (BGH BeckRS 20, 28650). Ansprüche auf Fälligkeitszinsen enden (BGH NJW 00, 71, 72 [BGH 01.10.1999 - V ZR 112/98]). Zeitlich maßgebend ist insoweit der Zugang der Erklärung beim Schuldner (s BGH NJW 99, 3115). Beantragt der Gläubiger im Prozess Herausgabe und hilfsweise (nach Fristablauf) Schadensersatz, übt er dadurch das Wahlrecht aus, es sein denn, er behält sich die Ausübung vor (BGH NJW 18, 786 [BGH 09.11.2017 - IX ZR 305/16]). Zum Schadensersatz statt der ganzen Leistung s.u. Rn 36, Rn 37. § 281 IV kann nicht entspr auf das Verlangen der Erfüllung angewandt werden, mit der Folge, dass der Gläubiger einer erneuten Fristsetzung bedarf (BGH NJW 06, 1198 [BGH 20.01.2006 - V ZR 124/05]; sinngemäß auch BAG NZA 12, 205 [BAG 10.11.2011 - 6 AZR 357/10] Rz 20). Beim Schadensersatz statt der Leistung erlischt der Anspruch auf die Gegenleistung nicht (aA Jauernig/Stadler § 281 Rz 14). Eine Interpretation des Schadensersatzverlangens als Rücktrittserklärung gem § 349 kommt beim Schadensersatz statt der Leistung, anders als bei dem statt der ganzen Leistung (s Rn 36), nicht in Betracht; der Wille zur Lösung vom Vertrag ist dem Verlangen gem § 281 IV dann nicht zu entnehmen (nur insoweit zutr OLGR Frankfurt 06, 756).