Rn 19
Das Zurückbehaltungsrecht gewährt dem Schuldner eine aufschiebende (dilatorische) Einrede, der rechtsgestaltende Wirkung zukommt (BGH NJW-RR 86, 992 [BGH 29.04.1986 - IX ZR 145/85]; hM, vgl nur Grüneberg/Grüneberg § 273 Rz 20). Sie schränkt das Recht des Gläubigers, die Leistung zu fordern, dahingehend ein, dass der Gläubiger nur mehr zur Forderung der Leistung Zug-um-Zug gegen Bewirkung der Gegenleistung verpflichtet ist. Macht der Schuldner das Zurückbehaltungsrecht geltend, so hindert diese verzögerliche Einrede nicht die Fälligkeit der betreffenden Forderung (so aber BGH NJW 71, 615 f [BGH 14.01.1971 - VII ZR 3/69]; dazu Böttcher/Steinberger MDR 08, 481), sondern deren Durchsetzbarkeit.
Rn 20
Strittig ist, ob das Zurückbehaltungsrecht dem Schuldner ein Recht zum Besitz (§ 986) gewährt. Die Rspr bejaht dies (BGHZ 64, 124; BGH WM 85, 1421; NJW 95, 2627; so auch Grüneberg/Grüneberg § 273 Rz 20; vgl auch § 986 Rn 6), verneint aber gleichzeitig das Recht des Schuldners, den zurückbehaltenen Gegenstand (unentgeltlich) zu nutzen (BGH NJW 61, 453 [BGH 10.11.1960 - VIII ZR 167/59]; 75, 1773 [BGH 02.07.1975 - VIII ZR 87/74]). Richtiger erscheint daher die Auffassung, dass die Einrede dem Schuldner kein Recht zum Besitz iSd § 986 gewährt (MüKoBGB/Krüger § 273 Rz 92; Staud/Bittner/Kolbe § 273 Rz 122).
Rn 21
Das Zurückbehaltungsrecht hat keine dingliche Wirkung, weshalb es im Insolvenzverfahren grds außer Betracht bleibt (BGH NJW 05, 884 [BGH 02.12.2004 - IX ZR 200/03]; 02, 2313; Staud/Bittner/Kolbe § 273 Rz 124; Grüneberg/Grüneberg § 273 Rz 20). Zu den prozessualen Wirkungen s § 274.
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