Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 251 BGB – Schadensersatz ... / I. Voraussetzungen.

1. Unmöglichkeit der Herstellung.

Rn 2

§ 249 I erfordert die fortdauernde Möglichkeit der Herstellung (etwa BGHZ 92, 85, 87). Bei § 249 II 1 muss diese zumindest einmal bestanden haben (vgl § 249 Rn 22). Wenn es daran fehlt, eröffnet § 251 I dem Geschädigten den Weg zum Geldersatz wegen seiner Vermögensminderung (vgl Rn 5 f). Beispiele bilden eine nicht heilbare Verletzung, die Tötung eines Tieres, die Zerstörung einer auch durch ein Ersatzstück nicht ersetzbaren Sache (vgl aber für Kfz Rn 7 und § 249 Rn 9, 28, 30 – die Rspr löst auch den Ersatz unfallbedingt beschädigter gebrauchter Kfz (Wiederbeschaffungswert) über § 249 BGB – und BGH NJW 10, 2121 [BGH 02.03.2010 - VI ZR 144/09] Oldtimer-Unikat), die Unmöglichkeit der Erfüllung eines Vertrages. Beim Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§§ 281, 283) ist die Herstellung unmöglich, soweit sie auf die ausgeschlossene (§ 281 IV) Leistung hinausliefe. Bei § 839 soll die Verurteilung zur Herstellung einen unzulässigen Eingriff in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte bedeuten (BGHZ 34, 99, 105).

2. Ungenügen der Herstellung.

Rn 3

Hierhin gehört etwa, dass eine technisch mögliche Herstellung unzumutbar lange dauert (zB RGZ 76, 146: Trockenlegung der durch Bergbau abgesunkenen Wiesen erst in 5 Jahren). Auch kann die Herstellung mit unzumutbaren Belästigungen oder Spätfolgen für den Geschädigten verbunden sein (zB bei der Beseitigung von Altlasten oder der sichtbar bleibenden Reparatur eines Abendkleides).

Rn 4

Zudem kann man das Ungenügen auch quantitativ verstehen: Die Herstellung vermag oft nur einen Teil des Schadens auszugleichen. So lässt die Reparatur von Kfz häufig noch einen merkantilen Minderwert zurück (§ 249 Rn 10), oder die Beschädigung einer Sache führt zu Gewinnausfällen (BGH VersR 18, 1067, dazu § 252 Rn 1). Auch der Nutzungsausfall bis zum Abschluss der Reparatur muss gesondert ausgeglichen werden (§ 249 Rn 40 ff). So kommt dann § 251 neben § 249 in Betracht.