Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 1365 BGB – Verfügung übe ... / E. Ersetzung der Zustimmung (Abs 2).

Rn 20

Nach II kann die durch den Ehegatten verweigerte Zustimmung durch das FamG ersetzt werden. Dazu muss das Geschäft den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspr und der Ehegatte sie ohne ausreichenden Grund verweigert haben oder durch Krankheit oder Abwesenheit an der Zustimmung gehindert gewesen sein. Ersetzt werden kann auch die Genehmigung bereits getätigter Geschäfte, aber nur zu Lebzeiten des zustimmungsberechtigten Ehegatten (BGH FamRZ 94, 819). Ist ein Geschäft bereits unwirksam, kann es nicht mehr genehmigt werden (§ 1367).

Rn 21

Ein Geschäft entspricht den genannten Grundsätzen, wenn es ein ordentlicher Wirtschafter mit guter ehelicher Gesinnung abschließen würde (BayObLG FamRZ 85, 1040 [BayObLG 23.05.1985 - BReg.1 Z 21/85]; 68, 315 [BayObLG 02.04.1968 - BReg. 1a Z 6/68]; 63, 521 [BayObLG 09.07.1963 - BReg. 1 Z 25/63]). Maßgebend für die Beurteilung ist die letzte mündliche Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BGH NJW 78, 1381 [BGH 08.03.1978 - IV ZB 32/76]), wobei eine umfassende Interessenabwägung zu erfolgen hat; die Höhe des zu erwartenden Veräußerungserlöses ist neben der gesamten familiären Situation unter vernünftigen wirtschaftlichen Erwägungen und Berücksichtigung der aus dem Grundeigentum resultierenden Belastungen abzuwägen (Köln FamRZ 07, 1343). So entspricht die Veräußerung einer das ganze Vermögen ausmachenden werthaltigen Immobilie zum Zweck des Abbaus von Schulden den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung (KG FamRZ 13, 1673). Unerheblich ist, ob das Geschäft notwendig ist (BayObLG NJW 63, 521). An die Genehmigungsentscheidung sind nach längerer Trennung geringere Anforderungen zu stellen (BayObLG NJW 75, 833 [BayObLG 08.01.1974 - 3 Z 102/74]).

Rn 22

Verweigert der Ehegatte die Zustimmung ohne ausreichenden Grund, widerruft er eine bereits erteilte Zustimmung oder erteilt er sie nur unter Bedingungen, kann sie durch das FamG ersetzt werden. Ein ausreichender Grund liegt vor, wenn das Geschäft mit den Schutzzwecken des § 1365 nicht zu vereinbaren ist. Die Norm begründet kein Zurückbehaltungsrecht, so dass die Verweigerung nicht dazu dienen kann, eigene Ansprüche durchzusetzen (Hamm FamRZ 67, 572). Ausreichend sind in erster Linie wirtschaftliche Gründe. So kann die Zustimmung verweigert werden, wenn das Geschäft den Interessen des Ehegatten nicht entspricht oder ihnen gar schadet. Dasselbe gilt, wenn eine Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen der Familie oder der möglichen künftigen Ausgleichsforderung nicht unwahrscheinlich ist (Köln NJW-RR 05, 4; Saarbr FamRZ 87, 1248; BayObLG FamRZ 85, 1040), bei streitigem Zugewinnausgleichsverfahren durch das Geschäft vollendete Tatsachen bzgl des Vermögens eines Ehegatten geschaffen würden (Köln FamRZ 97, 677; Ddorf FamRZ 95, 309) oder ein schon bestehender Zugewinnausgleichsanspruch danach nicht mehr realisierbar wäre (BGH NJW 78, 1381; Saarbr FamRZ 87, 1248).

Rn 23

Auch ideelle oder persönliche Gründe können die Verweigerung rechtfertigen, so, wenn das Geschäft den häuslichen oder Familienfrieden beeinträchtigt oder die Zustimmung sonst unzumutbar ist (Hamm FamRZ 67, 573), nicht jedoch rein eigensüchtige Interessen (Hamm FamRZ 62, 162). Auch das Interesse an der Ehewohnung und deren Zuweisung gibt keinen ausreichenden Grund zur Verweigerung der Zustimmung (Stuttg NJW 83, 634).

Rn 24

Der Verweigerung der Zustimmung stehen die Verhinderung des Ehegatten oder dessen Abwesenheit oder Krankheit gleich. Die Verhinderung muss nicht dauernd sein (RGZ 103, 126) und die (physische oder psychische) Erkrankung einen Grad erreicht haben, der eine rechtzeitige Erklärung ausgeschlossen erscheinen lässt. Weitere Voraussetzung ist in diesen Fällen, dass mit dem Aufschub des Rechtsgeschäfts Gefahr verbunden ist, sei es auf vermögensrechtlichem Gebiet oder auch für die gemeinsamen Kinder.

Rn 25

Für das Ersetzungsverfahren ist das FamG zuständig, § 261 II FamFG. Das Verfahren ist zwar eine Güterrechtssache iSv § 261 FamFG, jedoch keine Familienstreitsache (§§ 261 II, 112 Nr 2 FamFG), so dass das FamFG mit den sich aus §§ 262 ff FamFG ergebenden Besonderheiten uneingeschränkt anwendbar ist. Den notwendigen Antrag kann nur der Ehegatte, nicht auch der Dritte stellen.